Voraussetzung für den Betriebsausgabenabzug ist, dass die Vertragsbeziehung und die auf ihr beruhenden Leistungen tatsächlich durchgeführt werden. Aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände muss sichergestellt sein, dass die Leistungen dem betrieblichen und nicht – zum Beispiel als Unterhaltsleistungen – dem privaten Bereich ( § 12 Nr 1 und 2 EStG) zuzurechnen sind (BFH, Urteil vom 21.1.1999, IV R 15/98). Indiz und signifikantes Merkmal für die Zuordnung der Vertragsbeziehungen zum betrieblichen Bereich ist insbesondere, der Vertrag sowohl nach seinem Inhalt als auch nach seiner tatsächlichen Durchführung dem entspricht, was zwischen Fremden üblich ist (vergleiche BFH, Urteil vom 13.11.1986, IV R 322/84 und BFH, Urteil vom 23.6.1988, IV R 129/86).

 

Der BFH hatte mit Urteil vom 21.01.1999 das Urteil des FG auf die Revision der Kläger aufgehoben und die Sache zurückverwiesen mit folgender Begründung:

 

„Betriebsausgaben sind nach § 4 Abs. 4 EStG die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlaßt sind. Dies ist bei Lohnzahlungen an einen im Betrieb des Steuerpflichtigen mitarbeitenden Angehörigen der Fall, wenn dieser aufgrund eines Arbeitsvertrags beschäftigt wird, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt und der Steuerpflichtige seinerseits alle Arbeitgeberpflichten, insbesondere die der Lohnzahlung, erfüllt (Beschluß des Bundesverfassungsgerichts —BVerfG– vom 7. November 1995  2 BvR 802/90, BStBl II 1996, 34, und Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH– vom 31. Oktober 1989 VIII R 293/84, BFH/NV 1990, 759). Angesichts des bei Angehörigen vielfach fehlenden Interessengegensatzes und der daraus resultierenden Gefahr des steuerlichen Mißbrauchs zivilrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten muß sichergestellt sein, daß die Vertragsbeziehung und die auf ihr beruhenden Leistungen tatsächlich dem betrieblichen und nicht –z.B. als Unterhaltsleistungen– dem privaten Bereich (§ 12 Nrn. 1 und 2 EStG) zuzurechnen sind. Dazu bedarf es einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände (BFH-Urteile vom 11. Dezember 1964 VI 109/63, Steuerrechtsprechung in Karteiform –StRK–, Einkommensteuergesetz bis 1974, § 4, Rechtsspruch 825, und vom 25. Juli 1991 XI R 30, 31/89, BFHE 165, 89, BStBl II 1991, 842; Beschluß vom 13. Juli 1994 I B 133/93, BFH/NV 1994, 861). Indizmerkmal für die Zuordnung der Vertragsbeziehung zum betrieblichen Bereich im Sinne des BVerfG-Beschlusses in BStBl II 1996, 34 ist insbesondere, ob der Vertrag sowohl nach seinem Inhalt als auch nach seiner tatsächlichen Durchführung dem entspricht, was zwischen Fremden üblich ist (Senatsurteile vom 13. November 1986 IV R 322/84, BFHE 148, 168, BStBl II 1987, 121, und vom 23. Juni 1988 IV R 129/86, BFH/NV 1989, 219). Dabei ist allerdings zu beachten, daß geringfügige Abweichungen einzelner Sachverhaltsmerkmale vom Üblichen sowohl bezüglich des Vertragsinhalts als auch bezüglich der Vertragsdurchführung für sich allein nicht stets zur steuerlichen Nichtanerkennung des Arbeitsverhältnisses führen müssen (vgl. auch BFH-Urteil vom 7. Mai 1996 IX R 69/94, BFHE 180, 377, BStBl II 1997, 196, und Senatsurteil vom 17. September 1997 IV R 54/96, BFH/NV 1998, 164).
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a) Das FG durfte die Fremdüblichkeit des zwischen dem Kläger und seinem Vater abgeschlossenen Arbeitsvertrags nicht unter Hinweis darauf verneinen, daß eine Mithilfe von Eltern in einem auf ihre Kinder übergegangenen landwirtschaftlichen Betrieb nach dessen Übergabe üblich sei. Da es im Verhältnis von Eltern zu ihren erwerbstätigen Kindern keine dem § 1619 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) entsprechende Vorschrift gibt, ist es schon zweifelhaft, ob sich ein Erfahrungssatz dieses Inhalts aufstellen läßt (vgl. in diesem Sinne aber auch BFH-Urteil vom 18. Juni 1997 III R 81/96, BFH/NV 1998, 293). Das FG hat jedenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt, aufgrund welcher Umstände es zu dieser Annahme gelangt ist. Da es dem Steuerpflichtigen freisteht, einen Angehörigen unentgeltlich, gegen Gewährung lediglich von Unterhalt oder auf arbeitsvertraglicher Grundlage im Betrieb zu beschäftigen (BFH-Urteile vom 19. August 1971 IV R 121/66, BFHE 103, 463, BStBl II 1972, 172, und in BFH/NV 1998, 293), kann, wenn der Steuerpflichtige sich für den Abschluß eines Arbeitsvertrags entscheidet, diesem die Anerkennung nicht unter Hinweis auf eine übliche Mithilfe im Rahmen des Familienverbundes versagt werden, wenn der Arbeitsvertrag den vorstehend dargelegten Anforderungen genügt (vgl. auch § 13a Abs. 5 Nr. 3 Satz 3 EStG).
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b) Auch das Fehlen von Regelungen zur Art der vom Vater des Klägers zu erbringenden Arbeitsleistungen und zu den konkreten Arbeitszeiten (Verteilung der Arbeitsstunden auf die einzelnen Wochentage) rechtfertigt ohne weitere Feststellungen zur tatsächlichen Durchführung des Vertrags noch nicht den Schluß, daß die strittigen Zahlungen nicht betrieblich veranlaßt sind, weil ein Vertrag ohne diese Regelungen unter Fremden nicht abgeschlossen worden wäre.
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Ein Arbeitsvertrag liegt vor, wenn sich die Vertragsparteien über die für diesen Vertragstyp wesentlichen Rechte und Pflichten einig sind. Dies sind die Arbeitsbedingungen, d.h. die zeitliche Dauer der Arbeitsleistung (tägliche, wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit), und das für diese Arbeitsleistung geschuldete Entgelt (BFH-Urteile vom 8. Oktober 1986 I R 209/82, BFH/NV 1988, 434, und vom 10. März 1988 IV R 214/85, BFHE 153, 520, BStBl II 1988, 877). Ist die vom Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung im Vertrag nicht im einzelnen festgelegt, so steht dies der steuerlichen Anerkennung des Vertrags dann nicht entgegen, wenn die Leistung bestimmbar ist, insbesondere wenn der Steuerpflichtige sie gegenüber der Finanzbehörde näher erläutert (Senatsurteil in BFH/NV 1989, 219, und BFH-Urteil vom 25. Januar 1989 X R 168/87, BFHE 156, 134, BStBl II 1989, 453). Die Zulässigkeit mündlicher Absprachen zum Einsatz des Arbeitnehmers im Falle fehlender schriftlicher Fixierung der Modalitäten des Arbeitseinsatzes folgt daraus, daß ein Arbeitsvertrag weder unter fremden Dritten noch unter Angehörigen schriftlich abgeschlossen werden muß, um wirksam zu sein bzw. anerkannt zu werden; die Schriftform ist lediglich zwecks leichteren Nachweises des Vertragsinhalts empfehlenswert (BFH-Urteile vom 30. Juni 1989 III R 130/86, BFH/NV 1990, 224, und in BFH/NV 1990, 759; Wolff-Diepenbrock in Littmann/Bitz/Hellwig, Das Einkommensteuerrecht, 15. Aufl., §§ 4, 5 EStG Rn. 1852). Dies entspricht der Rechtslage im Arbeitsrecht, wonach der Arbeitsvertrag grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden kann und für seinen Abschluß schon die Einigung über die entgeltliche Verwendung des Arbeitnehmers im Betrieb des Arbeitgebers ausreicht. Die näheren Arbeitspflichten können vom Arbeitgeber in diesem Fall mittels seines Direktionsrechts festgelegt werden (Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Aufl. 1996, § 32 II 2, III 1; vgl. auch Senatsurteil in BFH/NV 1989, 219). Die Aufnahme der Bezeichnung oder allgemeinen Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit sowie die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs in eine Niederschrift über die wesentlichen Bedingungen des Arbeitsvertrags gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 5 und 8 des Gesetzes über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen –NachwG– (Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung arbeitsrechtlicher Bestimmungen an das EG-Recht vom 20. Juli 1995, BGBl I 1995, 946) kann zwar auch im Rahmen von Arbeitsverhältnissen verlangt werden, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestanden, soweit der schriftliche Arbeitsvertrag diese Angaben nicht enthält (§ 4 NachwG); auch kann von den Vorschriften des NachwG nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (§ 5 NachwG). Das NachwG regelt jedoch weder abweichend von § 611 BGB den Mindestinhalt eines Arbeitsvertrags, noch enthalten die Vorschriften dieses Gesetzes Formerfordernisse, deren Nichtbeachtung den Vertrag unwirksam machen würde (vgl. auch Schaub, a.a.O., § 32 III 1 b). Die steuerliche Anerkennung von Arbeitsverträgen zwischen Angehörigen richtet sich indessen ohnehin nach den maßgebenden steuerrechtlichen Vorschriften und nicht nach den Bestimmungen dieses Gesetzes.
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Für das wirksame Zustandekommen eines Arbeitsvertrags gleichfalls ohne Bedeutung ist eine Regelung zum Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers. Das Bundesurlaubsgesetz –BUrlG– (BGBl 1993, 2) regelt zugunsten des Arbeitnehmers zwingend, wieviel Tage Urlaub ihm jährlich mindestens zustehen (§§ 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 BUrlG). Entscheidend für den Urlaubsanspruch ist allein, ob es sich bei dem Beschäftigten um einen Arbeitnehmer handelt (§ 1 BUrlG; vgl. auch Dersch/Neumann, Bundesurlaubsgesetz, 8. Aufl. 1997, § 2 Bem. 46). Unterbleibt in einem Arbeitsvertrag mit einem Angehörigen eine Regelung des Urlaubsanspruchs, so rechtfertigt dies folglich selbst dann, wenn das Vertragsformular dazu eine Regelung vorsieht, nicht den Schluß, daß der Vertrag mangels Fremdüblichkeit nicht anzuerkennen sei (so aber FG Hamburg, Urteil vom 21. Januar 1998 V 19/95, Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG– 1998, 723).
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Im Streitfall kommt –worauf der Kläger mit Recht hinweist– hinzu, daß das Arbeitsverhältnis mit seinem Vater den Charakter einer geringfügigen Beschäftigung hat, der Vater die Verhältnisse des dem Kläger übergebenen Betriebs kannte und die von ihm nach Absprache mit dem Kläger auszuführenden Arbeiten möglicherweise aufgrund betriebsindividueller Gegebenheiten variieren konnten. So erkennt die Rechtsprechung es z.B. an, daß eine Unklarheit bei der Wochenarbeitszeit eines vom Steuerpflichtigen beschäftigten Angehörigen für die steuerliche Anerkennung des Arbeitsverhältnisses nicht schädlich ist, wenn die Arbeitszeit von den betrieblichen oder beruflichen Erfordernissen des Steuerpflichtigen abhängt, deshalb letztlich unbestimmt und nur in Schätzwerten anzugeben ist. Die Unklarheit ist in einem solchen Fall auf die Eigenart des Arbeitsverhältnisses zurückzuführen und nicht auf eine unübliche Gestaltung (BFH-Urteil vom 21. August 1984 VIII R 66/80, Juristisches Informationssystem –juris–). Gerade bei einem Arbeitsverhältnis, das Hilfstätigkeiten von untergeordneter Bedeutung zum Gegenstand hat, werden das Aufgabengebiet und der zeitliche Einsatz des Arbeitnehmers auch in Arbeitsverträgen unter fremden Dritten nicht stets in allen Einzelheiten festgelegt, sondern der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers überlassen (Niedersächsisches FG, Urteil vom 18. Januar 1994 VIII 150/91, EFG 1994, 867; a.A. FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. November 1988  2 K 91/88, juris). Zum Nachweis der vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistung können dann aber Belege (z.B. Stundenzettel) üblich sein (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 16. März 1995  14 K 323/91, EFG 1995, 705; FG Düsseldorf, Urteil vom 18. April 1996  15 K 1449/93 E, EFG 1996, 1152). Generell gilt, daß Umstände des Einzelfalls, wie auch der Kläger sie vorliegend anführt, zwar die Besonderheiten bei der Gestaltung und Durchführung eines Arbeitsvertrags erklären können und sogar –bei vergleichbarer Sachlage– unter fremden Dritten denkbar sein mögen. Solche besonderen Umstände machen jedoch bei Rechtsverhältnissen zwischen nahen Angehörigen aus den eingangs dargelegten Gründen nicht den Nachweis entbehrlich, daß die Vertragsparteien die geschuldeten Leistungen vereinbarungsgemäß erbracht haben und diesen Leistungen tatsächlich der angegebene Rechtsgrund zugrunde liegt (vgl. auch Söhn in Kirchhof/Söhn, Einkommensteuergesetz, Kommentar, § 4 Rdnr. E 1036).
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2. Das FG wird vor der erneuten Entscheidung klären müssen, ob der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und seinem Vater hinsichtlich der vom FA beanstandeten Gesichtspunkte (Konkretisierung der vom Vater geschuldeten Arbeitsleistung nach Art und Verteilung auf einzelne Wochentage) mündlich näher ausgestaltet und nach Maßgabe aller schriftlichen und mündlichen Vereinbarungen tatsächlich durchgeführt worden ist. Als Beweismittel dafür bietet sich –wie auch vom Kläger beantragt– eine Vernehmung des Vaters an.
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Das FG wird u.a. aufzuklären haben, ob es neben den vom Kläger selbst ausgeführten Arbeiten genügend Aufgaben für seinen Vater gab, die dessen Beschäftigung auf arbeitsvertraglicher Grundlage rechtfertigten, m.a.W., ob der Vater des Klägers eine fremde Arbeitskraft ersetzt hat (vgl. BFH-Urteile vom 6. Oktober 1961 VI 244/61 U, BFHE 73, 777, BStBl III 1961, 549, und vom 27. Oktober 1978 VI R 166, 173, 174/76, BFHE 126, 285, BStBl II 1979, 80, und Beschluß vom 27. November 1989 GrS 1/88, BFHE 158, 563, BStBl II 1990, 160; Söhn, a.a.O., § 4 Rdnr. E 1031). Bemühungen, die nur geringe Zeit in Anspruch nehmen und die Arbeitszeit nicht ausfüllen, eignen sich nicht als Inhalt eines Arbeitsverhältnisses (Senatsurteile vom 17. März 1988 IV R 188/85, BFHE 153, 117, BStBl II 1988, 632, und vom 9. Dezember 1993 IV R 14/92, BFHE 173, 140, BStBl II 1994, 298). Von Bedeutung sein kann auch, warum der Arbeitsvertrag erst zehn Monate nach der Hofübergabe geschlossen wurde, ob der Vater des Klägers bis zur Hofübergabe einen Arbeitnehmer beschäftigt hatte und ob die Umstellung des Hofes auf reinen Getreideanbau nach Aufnahme der nichtselbständigen Tätigkeit des Klägers Auswirkungen auf den Bedarf nach einer Arbeitskraft hatte. Ferner wird zu klären sein, ob der Einsatz des Vaters nach Art der Arbeitsleistung und der Aufteilung auf Wochentage (einschließlich Wochenenden) Gegenstand mündlicher Absprachen zwischen den Vertragsparteien war.
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Als Indiz für einen vereinbarungsgemäßen Vollzug des Arbeitsverhältnisses und damit für dessen betriebliche Veranlassung kommt in Betracht, daß der Kläger ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnungen für die Wirtschaftsjahre, in denen er den Gewinn gemäß § 4 Abs. 1 EStG ermittelt hat, für seinen Vater Beiträge zur Berufsgenossenschaft abgeführt hat (vgl. BFH-Urteile vom 28. Juli 1983 IV R 103/82, BFHE 139, 376, BStBl II 1984, 60, und in BFHE 165, 89, BStBl II 1991, 842). Der Kläger hat ferner –vom FA unwidersprochen– vorgetragen, daß sein Vater die Lohnzahlungen als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit versteuert habe, was ebenfalls dafür spricht, daß die Vertragsparteien einen Arbeitsvertrag als Grundlage für die strittigen Zahlungen angesehen haben (vgl. BFH-Urteil in BFHE 73, 777, BStBl III 1961, 549). Der Vater des Klägers war für eine Mitarbeit in dem zuvor von ihm selbst bewirtschafteten Betrieb auch hinreichend qualifiziert. Daß er aus Altersgründen an der Erfüllung ihm zugewiesener Aufgaben gehindert war, ist jedenfalls bezüglich der Mitarbeit in den Streitjahren nicht erkennbar. Da er auf dem Hof wohnt und nach dessen Übergabe von anderen Verpflichtungen entbunden war, mögen auch Arbeiten an Wochenenden für ihn –anders als für einen an Werktagen vollbeschäftigten und in einiger Entfernung von der Arbeitsstelle wohnenden fremden Arbeitnehmer– kaum belastend gewesen und deshalb auch aus seiner Sicht ohne weiteres Teil der geschuldeten Arbeitsleistung gewesen sein.
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3. Sollte die betriebliche Veranlassung der strittigen Zahlungen auch nach erneuter Verhandlung der Sache nicht zur Überzeugung des FG feststehen, was zu Lasten des Klägers ginge, weil es sich dabei um eine für ihn günstige Tatsache handelt, so wäre ein Abzug der Zahlungen als weitere Baraltenteilsleistungen nur zu prüfen, wenn der Arbeitsvertrag sich für das FG als Scheingeschäft darstellen würde, durch das die Gewährung höherer als im Übergabevertrag vereinbarter Baraltenteilsleistungen verdeckt werden sollte (§ 41 Abs. 2 Satz 2 der Abgabenordnung –AO 1977–). Steht dagegen für das FG fest, daß der Kläger und sein Vater insoweit –wie auch bisher vorgetragen– ausschließlich einen Leistungsaustausch auf arbeitsvertraglicher Grundlage wollten, so käme ein Abzug der Lohnzahlungen als dauernde Last mangels entsprechender Rechtsgrundlage nicht in Betracht.“ (BFH, Urteil vom 21. Januar 1999 – IV R 15/98 –, juris).

Damit aber beginnen die Probleme: was ist fremdüblich? Haben wir nicht eine Privatautonomie und eine Vertragsfreiheit? Woher weiß der BFH oder das FG oder das erfahren, was fremd üblich ist? Wird da nicht das, was der jeweilige Bearbeiter für üblich hält, was er also aus einem subjektiven Erfahrungshorizont erlebt hat, gehört hat oder für sozial üblich hält in unseren Breitengraden als allgemeine fremd üblich hingestellt ohne dass dies hinterfragt oder verifiziert wird? Der BFJ hat das sehr schön unter der Tz 13 herausgearbeitet und die Fremdüblichkeit der Mitarbeit nach Hofübergabe keineswegs als erwiesen angesehen. Wie bringt man aber nun aufgrund des bestehenden Mündlichkeitsgrundsatzes das in die mündliche Verhandlung ein, was man (oder das Gericht oder das FA)  selbst als fremdüblich angeblich aus eigener Anschauung kennt und wie beweist man nun diesen angeblichen Erfahrungssatz bzw. wie widerspricht man einem solchen angeblichen Erfahrungssatz, wenn das FG einen solchen in den Raum stellt – angeblich als gerichtsbekannt? Ist alles das fremdunüblich und damit nicht anzuerkennen, was der Betriebsprüfer, der Sachbearbeiter auf der Rechtsbehelfsstelle oder der Berichterstatter beim FG nicht kennt oder nicht glauben will oder nicht als fremd üblich anerkennen will?

Und braucht man für die Durchführung eines Arbeitsvertrages tatsächlich Eingangskontrollen auf dem Bauernhof, abgezeichnete Stundenzettel oder sonstige Arbeitsnachweis? Und wirken abgezeichnete Stundenzettel  bei einem Vertrag zwischen nahen Angehörigen nicht gekünstelt, wenn heute doch zahlreiche Arbeitsverträge nach Stundenlohn abgerechnet werden völlig ohne Stunden Zettel oder Stunden Zettel blind unterschrieben werden?  Welchen Beweiswert haben heute noch Stundenzettel?  Wenn ich heute beim Finanzamt einen Gesprächstermin habe, lasse ich mir durch Stundenzettel  für die Dauer der Besprechung  zum Zwecke der Abrechnung mit dem Mandanten unterschreiben? oder: der Handwerker kommt morgens um kurz nach acht und repariert die Heizung. Er braucht einen Stundenzettel und sie müssen weg …  zur Arbeit, zum Arzt oder sonst wohin und er bittet sie der Stundenzettel kurz zu unterschreiben und dann können Sie auch gehen. Er macht dann, wenn er fertig ist, die Haustür hinter sich zu. Oder: der Handwerker kommt wieder morgens um kurz nach acht und geht nach getaner Arbeit und schickt Ihnen die Rechnung völlig ohne Stundenzettel.  Die Rechnung kommt zehn Tage später und die abgearbeiteten Stunden sind dort natürlich erfasst. Die Reinigungsfirma kommt zu Ihnen ins Büro und reinigt. Verlangt die Reinigungskraft tatsächlich von ihnen eine Unterschrift nach Beendigung ihrer Arbeiten? Sie gehen zum Steuerberater und lassen sich 2 Stunden über die steuerlichen Folgen der vorweggenommenen Erfolg beraten. Der Steuerberater rechnet nach Zeithonorar ab. Legt er ihnen einen Stundenzettel vor, den sie unterschreiben müssen? Sie bringen ihr Auto in die Werkstatt. Dort wird nach Stunden abgerechnet. Nach Arbeitszeitwerten.  Im acht Minutentakt oder so. Sie unterschreiben aber keinen Stundenzettel. Die Arbeitswerte sind meist vom Werk vorgegeben. Ob die Werkstatt länger oder kürzer braucht, können sie nicht kontrollieren und begleichen trotzdem nach den Arbeitswerten. Nach Erfahrungssatz nicht nach tatsächlich  erbrachten Arbeitseinheiten.  Aber zwischen nahen Angehörigen,  also zwischen Vater und Sohn oder Mutter und Tochter soll es dann üblich sein, dass hier Stunden Zettel geschrieben werden? Ist es  nicht gerade umgekehrt, dass man dann, wenn man sich besser kennt, eher auf Formalien verzichtet wird. Dies hat natürlich nichts damit zu tun, dass er das Arbeitsverhältnis nicht echt wäre. Auch den Handwerker, den man kennt, dem vertraut machen und von dem wird man keine Arbeitsstundenzettel abfordern. Dem gibt man vielleicht sogar den Schlüssel, damit er alleine wieder in das Haus kann und weiterarbeiten kann, selbst wenn man nicht da ist oder vielleicht in Urlaub ist oder auf Geschäftsreise. Deswegen werden Trotzdem die Dienstleistungen oder Arbeitsleistungen fremdüblich erbracht.

Dennoch gibt es FG- Urteile, die im Rahmen des Fremdvergleichs zum Nachweis der vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistung beispielsweise Belege erfordern wie Stundenzettel (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 16.03.1995, 14 K 323/91; FG Düsseldorf, Urteil vom 18.04.1996, 15 K 1449/93 E).

Das FG BW Urteil vom 16.03.1995, 14 K 323/91 so ganz ausdrücklich:

„1. Dienstleistungen von wöchentlich rd. 12 Stunden des 16- jährigen in Schulausbildung befindlichen Sohnes und der 19jährigen berufstätigen Tochter eines Landwirteehepaares in deren Landwirtschaft können gem. § 1619 BGB auf familienrechtlicher Grundlage beruhen. Zahlungen der Eltern für die Dienstleistungen der Kinder sind gem. § 12 Nr. 1 und 2 EStG nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig, wenn in einem solchen Fall der Abschluß von Arbeitsverträgen nicht konkret nachgewiesen wird.
2. Bei Aushilfsarbeitsverhältnissen wird i.d.R. ein fester Stundenlohn vereinbart und es werden die geleisteten Arbeitsstunden aufgezeichnet und abgerechnet. Wird zwischen Eltern und Kindern für Aushilfstätigkeiten eine pauschale monatliche Vergütung vereinbart, so hält diese Vereinbarung dem Fremdvergleich nicht stand.“ (Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. März 1995 – 14 K 323/91 –, juris).

Und das FG Düsseldorf für Ehegattenarbeitsverhältnisse in seiner Entscheidung vom 18.04.1996:

„Bei Ehegattenarbeitsverhältnissen müssen die Art und der Umfang der vereinbarten Arbeitsleistung näher eingegrenzt werden. Bei variablen Arbeitszeiten ist ein Nachweis durch Stundenzettel o.ä. erforderlich.“ (FG Düsseldorf, Urteil vom 18. April 1996 – 15 K 1449/93 E –, juris).

Was ist das für eine schwammige Anforderung der Fremdüblichkeit, die letztendlich so ungriffig ist und so beliebig verdrehbar ist, dass sie auf alles und nichts passt. Ist das wirklich ein geeigneter Maßstab  oder nur eine leere Worthülse? Und wie sollen sie Steuerpflichtige daran ausrichten, die sich gesetzeskonform verhalten wollen, wenn das Finanzamt einerseits nicht berät, dann aber später wiederkommt und in eine Betriebsprüfung die Fremdüblichkeit verneint weil angeblich irgendwelche Formalien, etwa Stunden Zettel oder Kleinigkeiten aus Sicht der Finanzverwaltung nicht passen? Kann ein fehlender Urlaubsanspruch oder unklare, weit gefasste Auftragsgebiete die Seriosität eines Anstellungsvertrages in Frage stellen? Ist die fehlende Verschwiegenheitsklausel verräterisch und spricht sie gegen den Fremdvergleich? Der BFH hat völlig zutreffend darauf hingewiesen, dass selbst fehlende Urlaubsregelungen -selbst wenn sie in einem formularmäßige Vordruck enthalten sind aber nicht ausgefüllt sind, nicht gegen die Seriosität und die ernsthafte Durchführung des Vertrages sprechen.

„Beliebte“ Stolperfalle ist die Zahlung der (Miet-, Pacht-, Darlehens- oder Arbeits-)Entgelte auf ein nicht ausschließlich dem Zahlungsempfänger gehörendes Konto, also  etwa auf ein Gemeinschaftsskonto, auf das auch der zahlungsverpflichtete zumindest theoretischen Zugriff hat. Damit wird der echte Abfluss aus der Vermögenssphäre des Schuldners bestritten, auch wenn dieser gar nicht an das Konto geht und das Geld sich gar nicht wiederholt. Aber ist das wirklich ein Argument von der Finanzverwaltung?  Was ist, wenn der Sohn an den Vater Arbeitslohn überweist, der Sohn aber auf das Konto entweder eine Vollmacht oder sogar als Mitinhaber für den Notfall ist, aber nachweisbar über Jahre nicht an dieses Konto geht und eben diese  Vollmacht bzw.  Mitinhaberstellung nur für den Fall  der Erkrankung und der Handlungsunfähigkeit des Vaters gedacht ist und dies auch so gelebt wird.  Das soll dann kein echter Abfluss beim Sohn sein?   Kein anzuerkennendes Arbeitseinkommen des Vaters? Das ist einfach falsch. Da wird nur nach Formalien gesucht, um ein ganz seriös gestricktes Rechtsverhältnis steuerrechtlich weg zu diskutieren.

Und wie ist das mit der Gesamtwürdigung?  Jeder versteht etwas anderes darunter und doch meint jeder das Wort zu kennen …. Sind hier die pro- und contra- Argumente erst mal quantitativ zu erfassen? Sind dann die Argumente zu gewichten? Kann ein Argument dann ein Totschlagsargument gegen z.B. 3, 5 oder 8 andere Argumente sein? Was ist Gesamtwürdigung? Eine pauschale wohlfeil klingende Umschreibung, dass man doch eine bestimmte Würdigung für richtig hält, auch wenn andere Argumente (erdrückend) dagegen sprechen? Macht sie nicht jeder anders? Und wenn sie jeder anders macht, was ist das dann für ein komisches Ding? Nur eine Worthülse? Oder doch mehr?

Und speziell zu Arbeitsverträgen verlangt die Finanzverwaltung, dass der Arbeitsvertrag durchführbar sein muss und eine Tätigkeit zum Inhalt haben muss, die auch ein Dritter übernehmen könnte. Da staunt man natürlich sehr, wenn man so etwas liest. Ist es wirklich so, dass der Vorstandsposten bei der Daimler AG oder der  Siemens AG nur dann ein wirksamer Arbeitsvertrag ist, wenn der Arbeitsvertrag auch durch x-beliebige Dritte durchführbar ist? Das wirft natürlich die Rückfrage auf, ob das Daimler und Siemens auch möchten, dass irgendein anderer statt des Vorstandes den Arbeitsvertrag erfüllt? Und könnte das wirklich ein anderer? Oder wieviele andere könnten das? Wenn wir die amtierenden Vorstandsvorsitzenden befragen, würden die vermutlich nicht sagen, dass dies jeder andere genauso gut könnte wie sie selbst … Und wer beurteilt das dann? Der Prüfer?

Und bei Verträgen mit Kindern, die sie in ihrer Freizeit durchführen können, zum Beispiel Telefondienst in der elterlichen Wohnung oder in der Praxis oder gelegentliche Hilfstätigkeiten, sollen nicht als Arbeitsvertrag anzuerkennen sein, auch wenn ansonsten diese Dienstleistung durch die Einstellung eines Minijob oder Teilzeitkräfte erbracht werden müsste (BFH, Urteil vom 9.12.1993, BStBl 1994 II, 298).

Und wenn der Prüfer gar nicht weiter weiß, behauptet er, der Fremdvergleich sei nicht eingehalten bzw. der Vertrag nicht so tatsächlich durchgeführt wie im Vertrag vereinbart oder er beruft sich darauf, dass die Gestaltung ein Gestaltungsmissbrauch im Sinn von § 42 AO darstelle (vergleiche BFH, Beschluss vom 1.2.2000, IX B 154/99).

Fragen hierzu? Ähnliche Probleme? Probleme in einer Betriebsprüfung? Ärger mit der Steuerfahndung? Druck auf einen Verfahrensabschluss etwa des Inhalts, dass man ansonsten erst richtig prüfen würde? Oder dass man sonst den Fall der Bußgeld- und Strafsachenstelle vorlegen würde? Ärger mit dem Hauptzollamt?   Vorwürfe wegen des Verdachts der Schwarzarbeit, Lohnsteuerhinterziehung, Sozialabgabenbetruges, Steuerhinterziehung,  Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelten? dann brauchen Sie jetzt einen Fachmann!  Rufen Sie den Spezialisten für Betriebsprüfungen und Steuerfahndungsprüfungen an: 0611 – 890910: RA Dr. jur. Jörg Burkhard,  Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Strafrecht, Wiesbaden, bundesweit tätig!

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Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Strafrecht, Spezialist für Betriebsprüfung, streitiges Steuerrecht, Steuerfahndung, Zollfahndung, Arbeitgeberstrafrecht, Zollstrafrecht, Selbstanzeige, Tax Compliance

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