Scheinselbständigkeit: ein großes Problem für den Auftraggeber, der dann auf einmal zum Arbeitgeber wird: nicht nur hohe Nachzahlungen, wenn das Vertragsverhältnis mehrere Jahre bestand, sondern meist ein Steuerstrafverfahren mit Durchsuchungen durch Steufa und FKS (Finanzkontrolle Schwarzarbeit): Lohnsteuerhinterziehung, unberechtigte Vorsteuern und somit Umsatzsteuerhinterziehung gemäß § 370 AO und Vorenthaltung von Sozialabgaben nach § 266 a StGB. Da jeder Monat Falschanmeldung eine Tat darstellt, sind das pro Arbeitnehmer (12*3=) 36 Taten. Da kommen alleine bei einem als Arbeitnehmer qualifizierten Arbeiter über 5 Jahre 180 Taten zusammen …

Aber ab wann ist der Auftragnehmer selbständig – ab wann angestellt? Ist es sicher, dass immer dann, wenn der Auftragnehmer eigene Mitarbeiter hat, er dann selbständig ist? Oder könnten das auch schwarz bezahlte Kolonnen des Auftraggebers sein, die der Scheinselbständige quasi im Auftrag des Arbeitgebers als eigene Mitarbeiter behandelt und selbst bezahlt, wobei das Geld nur durchgeleitet ist?

Der nicht zu widerlegende Irrtum des Angeklagten, der scheinselbständige Arbeitnehmer sei tatsächlich selbständig tätig gewesen, ist als Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 Abs. 1 StGB zu qualifizieren, mit der Folge, dass der Angeklagte freizusprechen ist (AG-SCHWETZINGEN – Aktenzeichen: 1 Cs 610 Js 28883/08; 1 Cs 610 Js 28883/ Urteil vom 06.04.2010)

Hilft eine gute vertragliche Vereinbarung gegen die Risiken aus der Scheinselbständigkeit? Genügt es, wenn der Subunternehmer einen oder zwei andere Auftraggeber nachweist? Wieviel Umsatz muss er mit diesem einen oder zwei anderen Auftraggebern pro Jahr machen? Was ist, wenn die anderen „Auftraggeber“ nur Schein-Aufträge erteilt haben? Kann man die wirtschaftlichen Risiken einer eventuellen Scheinselbständigkeit dem Subunternehmer aufbürden – etwa durch einen notariellen Vertrag, dass er sich hinsichtlich etwaiger Mehrergebnisse der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde dem Auftraggeber gegenüber unterwirft? Hilft eine (eidesstattliche) Versicherung des Auftragnehmers, dass er eigene Werbung macht, im Telefonbuch als Unternehmer eingetragen ist, eine eigene Internetseite mit Werbung für sein Unternehmen betreibt, eigene Fahrzeuge, eigene Mitarbeiter und andere Auftraggeber hat?

Hat der Subunternehmer eigene Pkws mit eigener Aufschrift, eigene Visitenkarten und Arbeitskleidung für seine Arbeitnehmer mit eigener Firmenaufschrift … genügt das für die Selbständigkeit? Muss das der Auftraggeber fotografieren?

Der Director einer Limited gilt als gesetzlicher Vertreter nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn auf seinen vertrag deutsches Recht Anwendung findet (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, 12.02.2010, Aktenzeichen 6 Ta 11/09).

Wohnt der Scheinselbständige in der Nähe des Auftraggebers und nimmt der Auftraggeber den Scheinselbständigen werktäglich mit dem Auto mit auf die Baustelle und setzt er ihn abends wieder bei sich zu hause ab, nimmt er dann einen Angestellten oder einen Selbständigen mit? Anders gefragt: die Mitfahrgelegenheit über einen längeren Zeitraum ist das ein Indiz für eine Scheinselbständigkeit? Muss der Selbständige auch selbst zur Einsatzstelle fahren?

Wann ist die Eingliederung da? Wenn alle Subunternehmer zur selben Zeit am selben Projekt am selben Ort arbeiten? Wenn etwa der Neubau fertig werden muss, und der Unternehmer und die Subunternehmer nun die Fliesen in den verschiedenen Bädern zur selben Zeit fliesen …? Ort und Zeit und Tätigkeit sind dann vorgegeben. Langt das für eine Eingliederung in den Betrieb?

Kann ein externer Dritter Leitungsfunktionen im Mittelmanagement bei dem Auftraggeber wahrnehmen? Oder ist das ein Indiz oder gar Beweis für ein Anstellungsverhältnis?

Ein (Schein-)Selbständiger arbeitet an 240 Tagen für einen Auftraggeber A. An 5 Werktagen für einen anderen Auftraggeber namens B. Scheinselbständig? Abwandlung: derselbe Arbeiter arbeitet im nächsten und übernächsten Jahr ausschließlich für den Auftraggeber A. Scheinselbständig? Abwandlung: im drittfolgenden Jahr arbeitet der Arbeiter wieder einige Monate für B, dann wieder für A. Im vierten Jahr arbeitet er auch einige Wochen für den Auftraggeber C. Scheinselbständig? Und wann ist der Arbeiter welcher Firma als Arbeitnehmer zuzuordnen? Und der Arbeiter schwört, dass er nie angestellt sein wollte, er verdiene als Selbständiger mehr und er könne jederzeit gehen, wenn es ihm nicht passt. Er wolle sich niemals binden und einen Arbeitsvertrag unterschreiben. Er genieße seine Freiheit, auch wenn er diese Freiheit noch nie ausnutzte … Scheinselbständig?

Spricht eine höhere Ausbildung und damit ggf. ein freieres Arbeiten eher für oder gegen eine Festanstellung? Ist der Architekt oder der Anwalt wegen seiner Freiheiten bei der Berufsausübung eher selbständig oder eher angestellt tätig, wenn er mit dem Auftraggeber an einem gemeinsamen Projekt arbeitet?

Ein angeblicher Arbeitnehmer erhält keine Lohnfortzahlung weil er nie krank wurde. Er hat nie eine Krankmeldung eingereicht. Selbständig?

In vergleichbarer Stellung gibt es Angestellte und Selbständige … ist dann die Höhe der Bezahlung Indiz für die Selbständigkeit oder das Angestelltsein? Oder ist die höhere Bezahlung nur Ausfluss eines besseren Verhandlungsergebnisses?

In Deutschland beschäftigte Mitglieder des Board of Directors einer privaten limited company irischen Rechts sind auch unter Berücksichtigung des Rechts der Europäischen Gemeinschaft nicht wie Mitglieder des Vorstands einer deutschen Aktiengesellschaft von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung ausgenommen (BSG vom 27.02.2008, Aktenzeichen B 12 KR 23/06 R).

Während der vermeintliche Arbeitnehmer einen Statusfeststellungsantrag stellen kann … was kann der vermeintliche Arbeitgeber tun? Kann der vermeintliche Arbeitgeber Einspruch/Widerspruch gegen das aus seiner Sicht falsche Ergebnis der Statusfeststellung einlegen? Muss der Arbeitgeber notwendig bei der Statusfeststellung beteiligt werden? Wer prüft eigentlich, ob die Angaben des vermeintlichen Arbeitgebers bei dem Statusfeststellungsantrag zutreffend sind? Was ist, wenn der vermeintliche Arbeitnehmer bewusst den Sachverhalt in der Statusfeststellungsantrag so hindreht, dass das von ihm gewünschte Ergebnis herauskommen muss? Hat die Statusfeststellung verbindlich oder faktische Drittwirkung? Ist die Feststellung für das Strafverfahren bindend?

Und Vernehmungsbeamte, die dem finanziell armen Scheinselbständigen soufflieren: Sie wollen wir doch gar nicht, wir wollen nur Ihren Chef – also wirken Sie mit und sagen Sie endlich aus ….! Gibt es so etwas überhaupt oder sind das bloß wilde Gerüchte? Und wenn es so etwas gäbe: wäre das eine Quasi-Kronzeugenregelung, die im Gesetz zwar nicht vorgesehen ist, aber den „Zeugen“ möglicherweise bewusst oder unbewusst veranlasst, genau das auszusagen, was sie Vernehmungsbeamten hören möchten … und auf einmal ist der Anfangsverdacht bestätigt … und wie könnte man dann nachweisen, dass ggf. eine solche Zeugenaussage nicht ordnungsgemäß zustande kam …? Und folgte daraus ein Verwertungsverbot oder gar ein Verfahrenshindernis?

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