Erörterungstermin, § 364 a AO

Antrag auf mündliche Erörterung, § 364 a AO

Nach Paragraf 364 a AO ist die Finanzbehörde verpflichtet, die mündliche Erörterung des Sach-und Streitstandes (Rechtsstand) vor Erlass einer Einspruchsentscheidung durchzuführen. Wenn der Gesetzgeber das Wort „soll“ verwendet, ist dies für die Behörde ein verpflichtendes muss. Die Behörde hat also kein Ermessen sondern muss die Besprechung durchführen. Wenn es aber eines solchen Antrags bedarf und die Behörde nicht von sich aus ein Gespräch für sinnvoll hält, also die Finanzbehörde eine Besprechung eigentlich nicht möchte, kann das Gespräch hiermit erzwungen werden. Inwieweit dies ein sinnvolles Gespräch gibt, wenn die Finanzbehörde eigentlich nicht will, ist eine andere Frage. Aber wenn das Klima dann halbwegs gut ist und sich Lösungen abzeichnen, kann dies ein Einstieg in eine Gesprächsreihe sein.

Paragraf 364 a AO lautet wie folgt wörtlich:

㤠364a AO

Erörterung des Sach- und Rechtsstands

Auf Antrag eines Einspruchsführers soll die Finanzbehörde vor Erlass einer Einspruchsentscheidung den Sach- und Rechtsstand erörtern. Weitere Beteiligte können hierzu geladen werden, wenn die Finanzbehörde dies für sachdienlich hält. Die Finanzbehörde kann auch ohne Antrag eines Einspruchsführers diesen und weitere Beteiligte zu einer Erörterung laden.

Von einer Erörterung mit mehr als zehn Beteiligten kann die Finanzbehörde absehen. Bestellen die Beteiligten innerhalb einer von der Finanzbehörde bestimmten angemessenen Frist einen gemeinsamen Vertreter, soll der Sach- und Rechtsstand mit diesem erörtert werden.

Die Beteiligten können sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Sie können auch persönlich zur Erörterung geladen werden, wenn die Finanzbehörde dies für sachdienlich hält.

Das Erscheinen kann nicht nach § 328 erzwungen werden.“

Nach Abschnitt 198 AEAO zu § 364 a AO, dort Nr. 4 soll § 364a AO eine einvernehmliche Erledigung der Einspruchsverfahren fördern und Streitfälle von den Finanzgerichten fernhalten.

Ziel einer mündlichen Erörterung kann auch eine „tatsächliche Verständigung“ (vgl. BMF-Schreiben vom 30.7.2008, BStBl I S. 831) sein. Bin aber das Finanzamt von sich aus nicht auf die Idee kommt, dass ein Gespräch sinnvoll wäre und von sich aus zum Telefon greift oder in einem Schreiben ein Gespräch oder nicht Termine vorschlägt, ist die Frage, ob über einen solchen Antrag ein erzwungenes Gespräch zielführend ist. Aus Beratersicht sollte man es jedoch dann über einen solchen Antrag jedenfalls versuchen ins Gespräch zu kommen, wenn dies durch freundliche Anregungen in Schriftsätzen nicht funktioniert. Häufig allerdings werden Gesprächsanregungen von der Finanzverwaltung positiv aufgenommen und dann entweder telefonisch ein Termin vereinbart oder schriftlich meist 3 Termine zur Auswahl gestellt. Sollte keiner dieser 3 Termine passen, ist es natürlich den Berater bzw. Dem betroffenen Steuerpflichtigen anheimgestellt, dies mitzuteilen und seinerseits andere Termine anzubieten. Irgend einen passenden Termin wird man dann schon finden, wenn man nur will.

Die Finanzbehörde kann auch nach Paragraf 364 a Abs. 1 Satz 3 AO ohne Antrag oder Anregung von sich aus zu einer mündlichen Erörterung laden. So etwas habe ich noch nie erlebt.

Eine Vertretung durch Bevollmächtigte, etwa durch einen Steuerberater oder Rechtsanwalt ist nach Paragraf 164 a Abs. 3 AO zulässig. Jedoch kann die Finanzbehörde auch das persönliche Erscheinen eines beteiligten Steuerpflichtigen anordnen, wenn zum Beispiel Sachverhaltsfragen nur durch ihn beantwortet werden können. Auch die Anordnung des persönlichen Erscheinens eines Steuerpflichtigen habe ich noch nie erlebt, zumal das erscheinendes beteiligten Steuerpflichtigen auch nach Abs. 4 nicht erzwungen werden kann.

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Verschiedentlich wird die Auffassung vertreten, dass die Ablehnung eines Antrags aber auch die Ladung zu einer Erörterung verfahrensleitende Handlungen seien, die nicht isoliert angefochten werden können. Woraus sich die fehlende Rechtsschutzmöglichkeit ergeben soll, ist indes unklar. Die Ablehnung der mündlichen Erörterung nach Paragraf 364 AO ist genauso ein Verwaltungsakt, wie die von Amts wegen erfolgte oder auf Antrag erfolgte Anordnung eines Erörterungstermins und etwa die Ladung des Beteiligten Steuerpflichtigen. Weil es Verwaltungsakte sind, können diese jeweils separat natürlich angefochten werden. Paragraf 347 AO enthält insoweit keine Einschränkung und nach Art.

19 Abs. 4 GG ist gegen jede Maßnahme der öffentlichen Verwaltung ein Rechtsschutz eröffnet. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert insoweit dass jede Maßnahme der öffentlichen Verwaltung einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden können muss. Eine Inzidentkontrolle lediglich durch die Anfechtung des danach ergehenden Änderungsbescheides ist eine grundlose, sich nicht aus dem Gesetz behauptete Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten.

Auch das pflichtwidrige Unterlassen das Erörterungstermins trotz rechtzeitigen Antrags kann mit dem Verpflichtungsantrag verfolgt werden. Ergeht trotz rechtzeitigen Antrages die Einspruchsentscheidung ohne mündliche vorherige Erörterung, so erfolgte wegen des Verfahrensfehlers auf entsprechenden Klageantrag hin regelmäßig die isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung nach Paragraf 100 Abs. 1 Satz 1 FGO unter Auferlegung der Gerichtskosten unter notwendigen Auslagen des Steuerpflichtigen (= Rechtsanwaltskosten in Höhe der gesetzlichen Gebühren, also der RVG-Gebühren) der Staatskasse.

Nach Abschnitt 198 AEAO zu § 364 a AO, dort Nr. 4 besteht keine Verpflichtung zur mündlichen Erörterung besteht, wenn das Finanzamt dem Einspruch abhelfen will oder solange das Einspruchsverfahren nach § 363 AO ausgesetzt ist oder ruht.

Nach Abschnitt 198 AEAO zu § 364 a AO, dort Nr. 5 kann die mündliche Erörterung in geeigneten Fällen auch telefonisch durchgeführt werden. Im Hinblick auf die Pflicht zur Wahrung des Steuergeheimnisses (§ 30 AO) muss sich das Finanzamt dann aber über die Identität des Gesprächspartners vergewissern.