Was ist eigentlich illegale Beschäftigung?

Illegale Beschäftigung ist:

  • die Beschäftigung von Ausländern ohne erforderlichen Aufenthaltstitel und Arbeitsgenehmigung und die Beschäftigung solcher Ausländer zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer (illegale Ausländerbeschäftigung). Hinweis: Seit dem 28. August 2007 benötigen auch selbstständig tätige Drittausländer einen Aufenthaltstitel, der sie zur Ausübung dieser Erwerbstätigkeit berechtigt.
  • die Beschäftigung, ohne dass der Mindestlohn nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes (MiLoG), Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) oder Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) gezahlt wird oder ohne dass die Mindestarbeitsbedingungen nach dem AEntG (zum Beispiel Urlaub, Urlaubskassenbeiträge) eingehalten werden
  • der illegale Verleih von Arbeitnehmern an Dritte (illegale Arbeitnehmerüberlassung); der Verleih von Arbeitnehmern ist grundsätzlich erlaubnispflichtig, der Verleih von Arbeitnehmern an ein Bauunternehmen ist grundsätzlich verboten

Mittelbare illegale Beschäftigung

Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 SGB III handelt ordnungswidrig, wer als Unternehmer Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfange ausführen lässt, indem er einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser zur Erfüllung dieser Aufgaben

– Ausländer ohne die für die ausgeübte Tätigkeit erforderliche Genehmigung beschäftigt oder

– einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, der Ausländer ohne die für die ausgeübte Tätigkeit erforderliche Genehmigung beschäftigt.

Der Gesetzgeber hat mit dieser Vorschrift neben dem Fall der unmittelbaren illegalen Ausländerbeschäftigung, der auch bisher in Form des  § 229 Arbeitsförderungsgesetz eine Ordnungswidrigkeit darstellte, nun auch den Fall der mittelbaren illegalen Ausländerbeschäftigung in das Gesetz eingefügt. Damit hat der Gesetzgeber eine eigene Bußgeldvorschrift in dem neuen Gesetz für die mittelbare illegale Beschäftigung ausgestaltet. Die mittelbare Beschäftigung kann nach dem Wortlaut der Vorschrift durch drei verschiedene Tatbestandsalternativen verwirklicht werden:

  1. § 404 Abs. 1 Nr. 2, a SGB III ahndet den Fall, dass der Hauptunternehmer einen Subunternehmer beauftragt, der unmittelbar ausländische Arbeitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung beschäftigt.
  2. Wird geahndet, dass der vom Hauptunternehmer beauftragte Subunternehmer nicht selbst illegal Ausländer beschäftigt, aber einen weiteren Subunternehmer einsetzt, der seinerseits ausländische Arbeitnehmer ohne die für die ausgeübte Tätigkeit erforderliche Arbeitsgenehmigung beschäftigt.
  3. Sofern auch dieser zweite Subunternehmer selbst keine Ausländer beschäftigt, aber den ihm erteilten Subauftrag an weitere Nachunternehmer vergibt, von denen dann einer – gleichgültig an welcher Stelle einer Kette von Subverträgen er steht – nichtdeutsche Arbeitnehmer ohne die erforderliche Genehmigung beschäftigt, ist§  404 Abs. 1 Nr. 2 b) Alternative 2 SGB III gegeben. In diesem Fall hat der erste Subunternehmer zugelassen, dass ein Nachunternehmer tätig wird und muss daher mit einem Bußgeldverfahren rechnen.

Es ist darauf hinzuweisen, dass auch schon das alte Arbeitsförderungsgesetz denjenigen mit Bußgeld belegte, der eine mittelbare Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitsgenehmigung zuließ. Dabei ist schon das fahrlässige Nichtwissen von der illegalen Ausländerbeschäftigung für die Erfüllung des Tatbestandes und damit der Bußgeldzahlung ausreichend.

Fahrlässiges Nichtwissen

Nach der bisherigen Rechtslage war der Fall der mittelbaren illegalen Ausländerbeschäftigung weder im Schwarzarbeitsgesetz noch in anderen Gesetzen erfasst. Erst 1994 wurde der Tatbestand als § 2 Abs. 1 Nr. 2 in das Schwarzarbeitsgesetz aufgenommen. Die verbesserte Bekämpfung der illegalen Beschäftigung war das erklärte Ziel dieser und weiterer Gesetzesänderungen. Der Vorschrift lag zugrunde, dass bei behördlichen Kontrollen, insbesondere auf Baustellen, zahlreiche ausländische Arbeitnehmer ohne die erforderliche Arbeitserlaubnis aufgegriffen wurden. Sie wurden in der Regel wesentlich schlechter bezahlt als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer. Meist wurden ausländische Arbeitnehmer als Subunternehmer beauftragt, die dann die ausländischen Arbeitnehmer aus dem Ausland in die Bundesrepublik entsandten. Diese ausländischen Firmen bzw. deren vertretungsberechtigte Personen waren nur schwer oder gar nicht zu ermitteln. Um diese Vorgehensweise zu unterbinden, hatte der Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, auch die „leichtfertige“ Beauftragung solcher ausländischen Unternehmen zu ahnden. Neben dem Ziel, Wettbewerbsstörungen durch Dumpinglöhne zu verhindern, verfolgte der Gesetzgeber das Ansinnen, den betroffenen Auftraggebern die durch mittelbare Beschäftigung erzielten wirtschaftlichen Vorteile vorzuenthalten.

§ 2 SchwarzArbG lautet wie folgt wörtlich:

„§ 2 SchwarzArbG

Prüfungsaufgaben

(1) Die Behörden der Zollverwaltung prüfen, ob

  1. die sich aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Pflichten nach § 28a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch erfüllt werden oder wurden,
  2. auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen Sozialleistungen nach dem Zweiten und Dritten Buch Sozialgesetzbuch oder Leistungen nach dem Altersteilzeitgesetz zu Unrecht bezogen werden oder wurden,
  3. die Angaben des Arbeitgebers, die für die Sozialleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch erheblich sind, zutreffend bescheinigt wurden,
  4. Ausländer nicht
    a) entgegen § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes und nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen beschäftigt werden oder wurden, oder
    b) entgegen § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes mit entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen beauftragt werden oder wurden
    und
  5. Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes, des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und des § 8 Absatz 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eingehalten werden oder wurden.
    Die Prüfung der Erfüllung steuerlicher Pflichten im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 obliegt den zuständigen Landesfinanzbehörden. Die Behörden der Zollverwaltung sind zur Mitwirkung an Prüfungen der Landesfinanzbehörden berechtigt. Die Behörden der Zollverwaltung prüfen zur Erfüllung ihrer Mitteilungspflicht nach § 6 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 3 Nr. 4, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Steuerpflichtige den sich aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht nachgekommen sind. Grundsätze der Zusammenarbeit werden von den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder im gegenseitigen Einvernehmen geregelt.
    (1a) Die nach Landesrecht für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach diesem Gesetz zuständigen Behörden prüfen, ob
    1. der Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nachgekommen oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 der Gewerbeordnung) erworben wurde,
    2. ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betrieben wird und die Eintragung in die Handwerksrolle vorliegt.

(2) Die Behörden der Zollverwaltung werden bei den Prüfungen nach Absatz 1 unterstützt von

  1. den Finanzbehörden,
  2. der Bundesagentur für Arbeit,
    (2a) der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen,
  3. den Einzugsstellen (§ 28i des Vierten Buches Sozialgesetzbuch),
  4. den Trägern der Rentenversicherung,
  5. den Trägern der Unfallversicherung,
  6. den gemeinsamen Einrichtungen und den zugelassenen kommunalen Trägern nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie der Bundesagentur für Arbeit als verantwortliche Stelle für die zentral verwalteten IT-Verfahren nach § 50 Absatz 3 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch,
  7. den nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zuständigen Behörden,
  8. den in § 71 Abs. 1 bis 3 des Aufenthaltsgesetzes genannten Behörden,
    (8a) dem Bundesamt für Güterverkehr,
    (8b) den nach Landesrecht für die Genehmigung und Überwachung des Gelegenheitsverkehrs mit Kraftfahrzeugen nach § 46 des Personenbeförderungsgesetzes zuständigen Behörden,
  9. den für den Arbeitsschutz zuständigen Landesbehörden,
  10. den Polizeivollzugsbehörden des Bundes und der Länder auf Ersuchen im Einzelfall,
  11. den nach Landesrecht für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach diesem Gesetz zuständigen Behörden und
  12. den nach § 14 der Gewerbeordnung für die Entgegennahme der Gewerbeanzeigen zuständigen Stellen.

Die Aufgaben dieser Stellen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt. Die Prüfungen können mit anderen Prüfungen der in diesem Absatz genannten Stellen verbunden werden; die Vorschriften über die Unterrichtung und Zusammenarbeit bleiben hiervon unberührt. Verwaltungskosten der unterstützenden Stellen werden nicht erstattet.“