Scheinselbständige

Allein die Anmeldung eines Gewerbes bei einem Arbeitnehmer ist für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung unerheblich. Der Arbeitgeber kann sich auch nicht dadurch befreien, dass er die Selbständigkeit dem Arbeitnehmer schmackhaft macht, ihn entlässt und der Arbeitnehmer ein Gewerbe anmeldet und im Prinzip genauso arbeitet wie zuvor.

Indizien für die Beurteilung seiner Selbständigkeit sind nicht nur die Veränderungen gegenüber seiner vormaligen Stellung, sein Verdienst, seine Abrechnungsmodalitäten, seine unabhängige freie Zeiteinteilung, die Eingebundenheit im Betrieb, andere Auftraggeber, die Einbindung im betriebsinternen Telefonverzeichnis, der Erhalt betrieblicher Kleidung, interne Post- und Emailverteilungen an den vermeintlichen Externen, Zugriffsmöglichkeiten des angeblich Externen auf Betriebsmittel (Sicherheitsschuhe, Handschuhe, Werkzeug, Material, Handys, Fahrzeuge) und die Einbeziehungen zu internen Sitzungen und Betriebsveranstaltungen bis hin zu Weihnachtsfeiern etc.

Weisungsgebundenheit liegt vor, wenn einem Beschäftigten (je nach Vorbildung und Ausbildungsstufe) der Rahmen vorgegeben wird.

Während Weisungsgebundenheit vorliegt, wenn einem Beschäftigten der zeitliche und/ oder örtliche Rahmen, die Art der Arbeitsleistung  oder die persönliche Leistungserbringung vorgegeben wird, kann von der Eingliederung eines Beschäftigten in einen Betrieb ausgegangen werden, wenn er die Arbeitsleistung in einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation erbringt, in die Hierarchie mit Vorgesetzten und/ oder Arbeitnehmern eingebunden ist und/oder betriebliche Einrichtungen bzw. Arbeitsmittel der Firma genutzt werden.

Hier muss man natürlich vorsichtig abgrenzen: bei einzelnen Projekten ist ein zeitliches Zusammenwirken und ein örtliches Zusammentreffen verschiedener Unternehmer unerlässlich: Architekt, selbständiger Bauleiter, und 3 Baufimeninhaber kommen zu einer Baustellenbesprechung zusammen und die Abfolge der Gewerke und die Beseitigung von Problemen und die Bestimmung von Arbeitsabläufen werden jeweils montags um 8 Uhr über mehrere Stunden besprochen. Das wiederholt sich über mehrere Wochen immer im selben Baucontainer.

Hier sind Ort und Art der Tätigkeit durch den Bauherrn bzw. Generalunternehmer vorgegeben. Alle erscheinen pflichtgemäß und sind insoweit örtlich und zeitlich eingegliedert, dass sie zu der Uhrzeit (montags, 8 Uhr) an diesem Ort (Baustellencontainer) sein müssen und sie sind auch weisungsgebunden, da ansonsten ihnen Nachteile bis hin zu Kündigungen drohen.

Sie sind dennoch selbständig, da sie letztlich auf eigenes wirtschaftliches Risiko handeln – die zeitlich und örtliche Gebundenheit und die Einbindung in bestimmte Betriebsabläufe genügt hier also nicht für die Annahme, dass die Besprechungsteilnehmer angestellt wären. Eine gewisse Einbindung ist immer bei örtlichen und zeitlichen und sachlichen Vorgaben gegeben, ohne dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt: so in der Schule für die Schüler, bei Vereinssport zu den Trainings- oder Wettkampfzeiten, in der Uni für die Studenten für die Vorlesungen, Übungen, Klausuren, etc., für Fremdarbeiter zueiner bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort, etwa der Schlungsbauer und Eisenflechter und anschließend der Betonierer und der Lkw-Fahrer, der den Tranpsotbeton bringt, ohne dass alle bei derselben Firma angestellt sein müssten oder alle gar Arbeitnehmer des Bauherren oder Generalübernehmers wären …

Kennzeichnend für ein eigenes unternehmerisches Auftreten am Markt hingegen ist die unternehmerische Entscheidungsfreiheit und die damit einhergehenden Chancen am freien Markt wahrnehmen zu können dabei aber zugleich das Unternehmensrisiko des finanziellen Verlustes in Kauf nehmen zu müssen.

Die Freiheit einen Auftrag annehmen zu können und die Chance mehrere andere Aufträge gleichzeitig annehmen zu können, Mitarbeiter einstellen zu können oder eingestellt zu haben und entlassen zu können, sind signifikante Elemente für einen Selbständigen. Auch eigene Werbung, im Internet, per Visitenkarte, Annoncen, Flyer, Werbeschilder am Büro und Briefkasten, auf dem Auto etc. kennzeichnen den Selbständigen.

Dabei müssen diese Kritieren nicht allesamt gleichermaßen vorliegen und nicht jeder vermarktet sich selbst gleich gut und gleich aktiv … aber es sind doch alles Kriterien, Indizien …

Gleichbleibende Rechnungshöhen jeweils zum Monatsende und nur 12 oder 13 Rechnungen – für jeden Monat eine und dann das 13. Monategehalt, könnten für ein Anstellungsverhältnis sprechen.

Man muss sich aber auch von Klischees freimachen: natürlich kann sich die Sekretärin auch selbständig machen. Einmal Sekretärin heißt nicht immer Sekretärin. Natürlich kann sie ein Schreibbüro aufmachen und selbstständig Schreibdienste anbieten. Genauso kann die Buchführungsangestellte bzw. Steuerfachangestellte sich selbständig machen und ein Buchführungsbüro öffnen.

In diesem Sinne gibt es keine klassischen Anstellungsberufe wie auch umgekehrt bestimmte Ausbildungsstufen nicht stets für eine freiberufliche, selbstständige Tätigkeit sprechen: der Angestellte Anwalt, der angestellte Steuerberater, der angestellte Ingenieur oder der angestellte Wirtschaftsprüfer sind genauso möglich wie diese Berufe selbständig auszuüben.

Zum 1.4.2017 wird die durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (BT-Drs. 18/9232) am 21.10.2016 durch den Deutschen Bundestag beschlossene Änderung der Rechtslage in Kraft treten. Danach wird es in § 611a Abs. 1 BGB n.F. erstmals eine gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffes geben. Arbeitnehmer ist hiernach künftig, wer „auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist“.

§ 611 a BGB lautet wie folgt wörtlich:

§ 611a  BGB

Arbeitsvertrag

Bei der Beurteilung des Status wird auf die Gesamtsituation des Einzelfalles abgestellt.

Aber welche Kriterien wieviel wiegen und ´was den Ausschlag gibt, ist oftmals schwierig. Von Bedeutung ist dabei weniger die vertragliche Ausgestaltung (Papier ist geduldig und Schein-Konstruktionen um Sozielaversicherungsbeiträge zu sparen, durchaus ein Problem) – vor allem die tatsächliche Handhabung ist maßgebend und der vergleich zu anderen im Betrieb vorhanden Arbeitnehmern. Zeigt letztere dass es sich um eine unselbstständige Tätigkeit handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag jedoch nicht mehr an. – Wie kann sich aber jettzt der Auftraggeber schützen, dass er nicht auf einem Pulverfass sitzt und die Selbständigkeit ihm später um die Ohren fliegt und er nicht nur riesige Sozialversicherungssummen nachzahlen muss, sondern sich auch einen großen Strafverfahren ausgesetzt sieht?

Im Vordergrund dieser Betrachtung steht als Merkmal für eine selbstständige Tätigkeit der Grad der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und inwiefern ein unternehmerisches Risiko getragen, unternehmerische Chancen wahrgenommen und hierfür beispielsweise Eigenwerbung betrieben wird. Das ist natürlich in der Realität ein Problem: mancher Unternehmer machte wenig Außenwerbung, lebt nur von der Mund zu Mund Propaganda und es fehlt beispielsweise ein großer Internetauftritt oder eine auffällige Werbekampagne in der Presse – sei es weil er dies nicht für nötig hält oder dafür kein Geld ausgeben will oder der Umfang seines Geschäfts ihm auch so langt nicht so extrovertiert powert wie manch anderer.

Und wie stark muss der Auftraggeber nun die Werbekampagnen und den Außenauftritt seines Auftragnehmers überprüfen um sich abzusichern? Muss er die Vertragsbeziehungen zu einem Auftragnehmer beenden, nur weil diese nicht genügend Außenwerbung schaltet? Und könnte man nicht dem vermeintlichen selbstständigen, der viel Außenwerbung schaltet, nicht vielleicht auch unterstellen, er habe die Außenwerbung nur geschaltet zum Schein, um diese Selbständigkeit zu fingieren? Vielleicht sind auch die Werbekosten für eine Internetseite und den Auftritt bei Xing und Facebook und anderen sozialen Medien relativ gering – und diese von sowieso niemandem beachteten Werbeauftritte sollen dann über die Selbstständigkeit wurde über das Angestelltenverhältnis maßgebend sein? Wie viel Zeitungsannonce braucht man um selbstständig zu sein? Wie groß muss das Schild am Haus oder am Briefkasten sein um als selbstständig zu gelten?

Und so dürfen beispielsweise Rechtsanwälte keine Neonreklame machen, während hingegen anderer Unternehmer eine auffällige Neonreklame anbringen dürfen – auch ist bei Anwälten eine zu Marktschreier welche riesige Werbetafel vielleicht noch anstößig? Können solche berufsständischen Beschränkungen bei der Außenwerbung entscheidend sein für die Frage, ob der Betreffende selbstständig oder scheinselbständig ist? Ab welcher Größe ist die Beschriftung auf dem Briefkasten noch an normale einfache Briefkastenbeschriftung und ab wann ist das eine Werbetafel? Und was ist, wenn jemand selbstherrlich ist, aber eben kein Werbestratege und daher keine oder keine sinnvolle Werbung in eigener Sache macht oder dies gar nicht für nötig hält? Der Anwalt, der nur 2 große Mandanten hat, und gar nicht mehr Umsatz haben möchte, wird der nun zum Scheinselbstständigen bei einem Auftraggeber, wenn der andere Auftraggeber wegfällt? Und wie schützt sich der 2. Auftraggeber dagegen, wenn er nicht weiß, dass der Anwalt nur 2 Mandanten hat bzw. der andere nun weggefallen ist?

Typische Merkmale unternehmerischen Handelns sind die Erbringung von Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung sowie die eigenständige Entscheidung über

• Eigene Verhandlungen von Einkaufs- und Verkaufspreisen
• Eigener Warenbezug
• Eigenes Personal (Einstellung, Abmahnungen, Kündigungen)
• Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte (eigene Büroräume)
• Freie Gestaltung von Tätigkeit und Arbeitszeit
• Einsatz von Kapital
• Eigener Arbeitsgeräte
• eigene Kundenakquisition, Werbung, Flyer, eigene Visitenkarten,
• Werbemaßnahmen (Briefkasten, Werbeschilder am Haus und Auto, eigene Brufskleidung, Internetauftrit)
• Auftreten als Selbstständiger in der Geschäftswelt, Bezeichnung der Tätigkeit in der Steuererklärung
• Gewerbeanmeldung, Fragebogen zur Selbständigkeit gegenüber Finanzamt
• Mitgliedschaft in Unternehmervereinen und -verbänden, Innung, Berufskammern
• Keine Vorlage von Krankmeldungen
• Keine festen, monatlich gleichen regelmäßigen Bezüge

Aber natürlich gibt es auch feste, monatliche gleichbleibende regelmäßige Bezüge, Ohne dass eine Eingliederung im Unternehmen vorlege oder ein Angestelltenverhältnis: so kann beispielsweise der Hausmeisterservice oder der Sicherheitsservice bei einem Fußballspiel im Fußballstadion oder die Bewachung einer Baustelle natürlich auch mit festen, monatlich gleich bleibenden regelmäßigen Bezügen unterlegt sein, ohne dass ein Angestelltenverhältnis insoweit vorliegt. Auch der Anwalt, der sich bei Gericht durch die Vorlage einer Krankmeldung entschuldigt und um Terminsverlegung bittet, ist natürlich bei dem Gericht nicht angestellt. Auch die versehentliche oder vorsätzliche Falschbezeichnung der eigenen Tätigkeit in der Steuererklärung mag ein Indiz sein, bindet jedoch niemanden – weder den erklärenden selbst, noch die Prüfer der Sozialversicherungsträger. Umgekehrt kann der Auftraggeber auch nicht erkennen, wie sich der Selbstständige bzw. Scheinselbstständigen in seiner Steuererklärung selbst darstellt, da natürlich der Auftraggeber keine Kopie von der Steuererklärung das vermeintlichen Selbstständigen erhält.

4. Anhaltspunkte für Scheinselbstständigkeit

Entscheidend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist, ob sich eine persönliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber feststellen lässt.

Merkmale der persönlichen Abhängigkeit sind insbesondere die Eingliederung in die Arbeitsorganisation eines Arbeitgebers sowie die Bindung an dessen Weisungen. Andererseits sind Abhängigkeiten im Wirtschaftsleben normal: die Reinigungsfirma ist von ihrem Großauftraggeber natürlich wirtschaftlich abhängig, ohne indes eingegliedert zu sein.

Aber natürlich müsste die Reinigungsfirma möglicherweise massenhaft Personal entlassen oder würde vielleicht auch wirtschaftlich ruiniert werden, wenn der Hauptauftraggeber ihr kündigt. Wirtschaftliche Abhängigkeiten sind insoweit normal – ohne dass man gleich Angestellter dieses Unternehmens ist. Auch ist natürlich der selbstständige Anweisungen seines Auftraggebers gebunden: der Architekt bekommt von dem Bauherrn den Auftrag, dem Plan abzuändern und danach beim Bauamt einzureichen. Der Banker bekommt den Auftrag vom Kunden, bestimmte Überweisungen vorzunehmen, usw. Auch ist der Elektriker des selbstständigen Elektroanlagenbauers in die Arbeitsorganisation beim Kunden eingebunden, in dem er nach dessen Weisungen und Plänen dort Elektroanlagen einbauen muss.

Anhaltspunkte für eine Scheinselbstständigkeit sind folgende Merkmale:

Ein fester Tätigkeitsort und feste Arbeitszeiten in den Räumen des Auftraggebers. Feste vom Auftraggeber vorgegebene Urlaubsregelungen. Die Verpflichtung im Falle von Krankheit Krankmeldungen unverzüglich vorzulegen. Die Verpflichtung die Arbeitskraft insgesamt oder  jedenfalls während der festgelegten Arbeitszeit ausschließlich dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen. Genehmigungspflichten für Nebentätigkeiten für andere Auftraggeber.

Das Scheinselbständige Unternehmen besitzt kein Firmenschild oder keine eigenen Geschäftsräume. Der Scheinselbständige  hat kein eigenes Briefpapier und keine eigenen Visitenkarten. Oder der Unternehmer tritt beispielsweise in der Arbeitskleidung des Auftraggebers auf. Andererseits gibt es natürlich auch Selbstständige, die hinsichtlich der Werbung Minimalisten sind und beispielsweise keine eigenen Visitenkarten haben oder das Briefpapier im PC nur als Datei haben und es nicht in der Druckerei drucken lassen.

Auch treten Subunternehmer immer wieder in der Arbeitskleidung des Auftraggebers auf, weil diese größer erscheinen will als er ist, auf Corporate Identität achtet und vielleicht auch nur deshalb, weil die Subunternehmer nicht die richtige Arbeitskleidung haben und der Auftraggeber diese freiwillig oder unfreiwillig mit der notwendigen Arbeitskleidung ausstattet: im Gleisbett darf nur gearbeitet werden, wenn die Arbeiter Sicherheitswarnwesten und Helme tragen.

Die Subunternehmer Firma erscheint am 1. Tag und hat weder Sicherheitswarnwesten noch Helme für die Arbeiter dabei. Der Auftraggeber startet leihweise die Subunternehmer mit eigenen Sicherheitswarnwesten und Helmen aus.  Sind nun die Mitarbeiter das Subunternehmers Angestellte des Auftraggebers geworden?

Der oben beschriebene Vermutungskatalog ist zwar mit Neufassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Jahr 2003 entfallen, damit aber im Rahmen der Beurteilung der Scheinselbstständigkeit nicht bedeutungslos geworden. Bei der Beurteilung der Gesamtsituation spielen daher Gesichtspunkte wie

• keine regelmäßig Beschäftigten.  Als Regelmäßig Beschäftigte gelten solche Arbeitnehmer, deren monatliches Einkommen 450,- € übersteigt. Nur geringfügung Beschäftigte zählen alsi nicht. Familienangehörige können gegenüber der früheren Regelung anerkannt werden.
• Aber: eigene Beschäftigte können doch nur zum Schein bei dem Scheinselbständigen beschäftigt sein und in Wahrheit auch Angestellte des vereintlichen Auftraggebers sein: so wären alle, also Scheinselbtsöndikger und dessen Arbeitnehmer dem Arbeitgeber als Scheinselbständige zuzurechen. Bsp.: der scheinbar selbständige Unternhemer und die 4-köpfige Putz-Arbeitskolonne ist in Wahrheit der Objektbetreuer mit seinen 4 Reinigungskräften, die allesamt als Arbeitnehmer dem Auftraggeber als Arbeitgeber zuzurechnen sind. Die Maurerbrigarde mit ihrem Chef als Vorarbeiter ist keine selbständige Kolonne, sondern der Vorarbeiter mit weiteren Angestellten usw.
• Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber – aber woher weiß das der Auftraggeber – und wie sichert er sich ab? Kann er sich schriftlich versichern lassen, er wäre nicht der einzige Auftraggeber? Und was ist, wenn der 2. Auftraggeber erst 20 %, dann aber nur noch 5 oder 10 % des Umsatzvolumens ausmacht? Und was passiert, wenn der 2. Auftraggeber dann nach einem halben Jahr wegfällt? Muss der Auftragnehmer dies berichten? Muss der Auftraggeber die hier immer wideer kontrollerien – und wie? Was ist wenn der Subunternehmer sich weigert, seine anderen Auftraggeber zu nennen und hier auf Verschwiegenheitsklauseln in den anderen Verträgen bzw. Auf sein Geschäftsgeheimnis verweist?
• Bei der Auslegung des Begriffs „im Wesentlichen“ gehen die Sozialversicherungsträger von einem Anteil von fünf Sechstel des Umsatzes mit einem Auftraggeber aus (=83,33%). Es genügt nicht, vertraglich die Zulässigkeit weiterer Auftragsverhältnisse festzustellen, sondern die Auftraggeber müssen tatsächlich nachgewiesen werden. Aber wie kontrolliert das der Auftraggeber? Und was ist, wenn er freiwillige Angaben vom Scheinselbständigen erhält, die frei erfunden sind und die anderen Auftraggeber in Wahrheit gar nicht existieren und später die DRV behauptet, das hätte der Auftraggeber prüfen können oder müssen? Muss sich der Auftraggeber bei den Dritten erkundigen?
• Der Auftraggeber hat Beschäftigte, die dieselben Tätigkeiten verrichten wie der Selbstständige – der Dachdecker hat 7 an Dachdecker und 8 Bauhelfer. Nun hat er einen Großauftrag und beauftragt einen kleinen Kollegen, der sich gerade selbständig gemacht hat, einen abgrenzbaren Dachbereich in diesem Großauftrag als Subunternehmer einzudecken. Dieser kommt selbst als Dachdecker und einem Bauhelfer. Die Arbeiten dauern 6 Wochen. Ist dieser Subunternehmer nun Scheinselbstständiger?
• Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers – kein unternehmerisches Handeln (obiger Dachdecker mit seinem Bauhelfer, der kein Material mitbringt nur ein Teil des Daches eindeckt und den Weisungen des Auftraggebers folgt, der wiederum den Weisungen des Bauherrn und des Bauleiters folgt…?)
• Der (Schein-)Selbstständiger hat dieselbe Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer verrichtet
• Die Höhe des Entgelts könnte auch ein Indiz sein: je höher im Vergleich zu Angestellten die Bezahlung ist, um so eher selbständig

weiterhin eine Rolle.

Ist über den Status eines Vertragsverhältnisses schon einmal ein Verwaltungsakt ergangen und darin im Sinne einer selbstständigen Tätigkeit entschieden worden, hindert dies den Betriebsprüfer nicht an einer abweichenden Bewertung. Dies gilt dann aber nur für die Zukunft. Einer Aufhebung der früheren Entscheidung, auch für die Vergangenheit, steht im Regelfall die Vertrauensschutzregel des § 45 SGB X entgegen.

Bei der früheren Entscheidung kommt es nicht darauf an, ob diese eine ausdrückliche Statusentscheidung war.

Statusfeststellungsverfahren: die Lösung für alle Streitfälle?!

Die Lösung für alle Streitfälle und Zweifelsfragen: das Statusfeststellungsverfahren?!

Die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (ehemals BfA) ist zuständig für das Anfrageverfahren, durch das die Beteiligten eine Klärung der Statusfrage erreichen können, sog. Statusfeststellungsverfahren. Der Antrag kann sowohl vom Auftragnehmer als auch vom Auftraggeber gestellt werden. Die Richtigkeit der Daten müssen nicht eidesstattlich versichert oder sonst irgendwie nachgewiesen werden.

Das Anfrageverfahren durch die Beteiligten ist jedoch nur möglich, wenn die Deutsche Rentenversicherung im Zeitpunkt der Antragstellung selbst noch kein Verfahren eingeleitet hat.

Innerhalb des Statusverfahrens wird auf die Gesamtsituation abgestellt, wobei die DRV den Sachverhalt nicht selbst ermittelt und die Angaben auch nicht prüft, sondern as zutreffend zugrundelegt. Da auch Laien den Antrag formulieren und stellen können, muss also genau geprüft werden, ob tatsächlich alle relevanten Faktoren der DRV zur Beurteilung zutreffend und ausreichend und exakt genug vorgetragen sind.

Die Deutsche Rentenversicherung ist gesetzlich dazu verpflichtet, vor ihrer endgültigen Entscheidung, diese vorab bekannt zu machen, um den Beteiligten die Möglichkeit zu geben, weitere für die Entscheidung erhebliche Tatsachen und rechtliche Gesichtspunkte hervorzubringen.

Widerspruch und Klage gegen diese Entscheidung haben aufschiebende Wirkung.

Kontaktdaten der Clearingstelle:

Deutsche Rentenversicherung Bund
Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen
10704 Berlin
Service-Telefon: 0800 10004800

Das benötigte Antragsformular (V027) sowie Erläuterungen zum Antrag (V028) können auf der Internetseite der Deutschen Rentenversicherung abgerufen werden.

Download: Antragsformular (V027) sowie Erläuterungen zum Antrag (V028)

Weitere Informationen zum Verfahren: Merkblatt der DRV Bund