Rechtsmittel gegen die vorläufige Sicherstellung von Zufallsfunden, § 108 Absatz ein Satz 2 StPO

  1. Eine über den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses hinausgehende Durchsuchung, mit der gezielt nach anderen als den dort genannten Gegenständen gesucht wer-den soll, ist unzulässig.
  2. r sog. »tatbezogene Zufallsfunde« fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage; ihre Sicherstellung bzw. Be-schlagnahme ist nur zulässig, wenn ihre Beweisbedeutung in Bezug auf den Ausgangstatvorwurf offensichtlich ist. Die bloße Möglichkeit einer Beweisbedeutung ist insoweit unzureichend, soll die Eingrenzungsfunktion der richterlichen Durchsuchungsanordnung nicht unterlaufen werden.

(LG Kiel, Beschluss v. 25.04.2016 – 7 Qs 24/16)

  

Rechtsmittel gegen elektronische Datenauslesungen und Beschlagnahme von Daten

Die StPO kommt aus dem letzten Jahrtausend, als es noch keine elektronischen Medien, keine PCs und keine Sticks, CDs, CDRoms, Handys usw. gab. Daraus ergibt sich das Problem bei dem Zugriff von Strafverfolgungsbehörden auf im Strafverfahren beweiserhebliche elektronisch gespeicherte Daten dahingeghend, daß die StPO in den einschlägigen Vorschriften (§§ 94 ff., 102 ff., 110 StPO) gegenständlich verkörperte Beweisobjekte nach dem damaligen Stand der Technik („Gegenstände“; „Papiere“) zugrundelegt. Unkörperliche Informationen wie (elektronisch gespeicherte) Daten erfaßt der Wortlaut der entsprechenden Vorschriften, außerhalb von wenigen besonderen Regelungen (z.B. § 98 a StPO), nicht.

  

Beschlagnahmefreiheit der beim Steuerberater liegenden Steuerordner und Buchführungsunterlagen im Rahmen einer Fahnungsdurchsuchung?

Höchst streitig ist in der Literatur die für die Praxis wichtige Frage, ob und inwieweit Bilanz- und Buchführungsunterlagen des Mandanten, die sich in der Kanzlei des Steuerberaters befinden, beschlagnahmt werden dürfen (hierzu ausführlich Streck, Die Steuerfahndung, 3. Aufl., Rz 674 ff.; Bauwens, wistra 88, 100; Quermann, wistra 88, 254; Moosburger wistra 92, 252; Reitz/Vahle, NWB F. 13, S. 665; Schmidt wistra 91, 245).

Die Rechtsprechung zu diesem Problemkreis ist nicht einheitlich, es gibt zahlreiche unterschiedliche Entscheidungen der Landgerichte. Obergerichtliche Rechtsprechung zu den Problemen liegt (leider) nicht vor, denn gegen die landgerichtlichen Entscheidungen ist nämlich eine weitere Beschwerde, über die dann ein OLG zu entscheiden hätte, nach § 310 Abs. 2 StPO nicht zulässig: Der Rechtsweg ist nach der LG-Entscheidung abgeschlossen. Daher gibt es regional unterschiedliche Auffassungen und eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung durch Obergerichte fehlt. Der Sach- und Streitstand lässt sich wie folgt zusammenfassen (weiterführend Eschelbach in Satzger/Schluckebier/Widmaier StPO, § 97 StPO RN 36):

Die überwiegende Meinung hält die dem Steuerberater vom Mandanten überlassenen Geschäfts- und Buchführungsunterlagen grundsätzlich für beschlagnahmefähig, wenn der Steuerberater lediglich die Buchführung für den Mandanten erledigen soll (LG Braunschweig NJW 78, 2108; LG Aachen MDR 1981, 603; LG München wistra 1988, 326; LG Stuttgart wistra 1990, 282; u.a. Moosburger wistra 92, 252). Begründet wird diese Auffassung damit, dass die buchführende Tätigkeit des Steuerberaters nicht zu dessen Berufsbild gehört, so dass ihm die Buchungsbelege nicht aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses übergeben werden. Dieses ist aber der Grund für die Beschlagnahmefreiheit der in § 97 StPO genannten Unterlagen. Diese Auffassung wird in der Regel auch von der Steufa und der BuStra/StA vertreten, die jedoch andererseits die Akten, die Schriftwechsel mit dem Mandanten enthalten, als beschlagnahmefrei ansehen. Aber: ist das richtig? Wer würde einem Steuerberater seinen Buchhaltungsordner geben, wenn der Steuerbeater über den Inhalt keine Verschwiegenheitsverpflichtung hätte? Und wie kann der Steuerberater einen Abschluss machen, wenn er nicht die monatlichen Buchführungsordner und die sonstigen aufzeichnungen erhält? Und ist die Übernahme der Buchführungstätigkeit für den Steuerberater tatsächlich eine artfremde Tätigkeit für den Steuerberater?

 

Differenziert wird allerdings zum Teil dann, wenn der Steuerberater aufgrund der ihm überlassenen Belege Jahresabschlüsse erstellen und Steuererklärungen vorbereiten und abgeben soll. Dann werden die Bilanz- und Buchführungs-Unterlagen jedenfalls solange als beschlagnahmefrei angesehen, wie sie noch zur Erstellung der Abschlüsse oder Erklärungen benötigt werden (LG Heilbronn DStR 80, 698; LG Stade wistra 86, 41; LG Berlin NJW 1977, 725; KMG, a.a.O.; Schäfer wistra 85, 12; aber auch insoweit a.A. LG Darmstadt, a.a.O.). Das wird damit begründet, dass diese Tätigkeiten zum Kernbereich der steuerberatenden Tätigkeit gehören und deshalb dem Berufsgeheimnis des Steuerberaters unterliegen, so dass sie von § 97 StPO erfasst werden.

Eine dritte weite Auffassung sieht grundsätzlich alle Unterlagen als beschlagnahmefrei an — es sei denn, der beschuldigte Mandant hat die Unterlagen vor den Strafverfolgungsbehörden beim Steuerberater versteckt (LG Stuttgart NJW 1976, 2030; OLG Köln NStZ 1991, 452; Bauwens wistra 85, 179; siehe auch Streck, a.a.O., Rz 693). Begründet wird dies mit dem engen Zusammenhang zwischen Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeverbot. Dieser und das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Steuerberater und Mandant erfordere einen umfassenden Schutz der Mandantenunterlagen.

In der Praxis wird die Steufa bzw. StA die dritte Auffassung der vollständigen Beschlagnahmefreiheit nicht so ohne weiteres akzeptieren. Letztlich wird man anerkennen müssen, dass alle Unterlagen vom Mandanten beim Steuerberater nur im Rahmen des Vertrauensverhältnisses und das Mandatsverhältnisses vorübergehend überlassen werden zur Durchführung verschiedener steuerlicher Bewertungen, der steuerlichen Beratung oder der Anfertigung von Anmeldungen oder Erklärungen. Damit aber gelangen die Unterlagen vorübergehend in den Gewahrsamsbereiche des Steuerberaters zwecks Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit. Sie sind daher allesamt von seiner beruflichen Verschwiegenheitsverpflichtung umfasst. In diesem Sinne liegen Die Unterlagen beim Steuerberater zum Zwecke der Bearbeitung oder Beratung. Die Annahme dass die Unterlagen beim Steuerberater versteckt werden, ist er abwegig und jedenfalls nicht der Normalfall. Typischerweise verwahrt der Steuerberater auch nicht die Unterlagen für den Mandanten, sondern hat sie nur zeitweise zum Zwecke der Bearbeitung im Sinne einer Erstellung von Anmeldungen oder Erklärungen oder zum Zwecke der Vorbereitung einer Beratung oder Prüfung. Der Steuerberater sollte aber im Fall der bei einer Durchsuchung seiner Praxisräume ggf. anstehenden Beschlagnahme von Mandantenunterlagen auf jeden Fall versuchen, sich für die Beschlagnahmefreiheit einsetzen und nicht resdignierend die Unterlagen einfach herausgaben oder kommentarlos beschlagnahmen zu lassen. Diese Meinungskontroversen machen aber schon deutlich, dass Sie als Steuerberater nichts „freiwillig“ herausgeben können, da nicht klar ist, wie „Ihr“ zuständiges Gericht entscheiden wird. Von einem aktiven Steuerberater dürfte auch zu erwarten sein, dass er sich mittels einer Beschwerde nach Paragraf 304 StPO gegen die Beschlagnahme der bei ihm vorübergehend zur Verarbeitung liegenden Unterlagen wehrt. Ob der Steuerpflichtige selbst als Drittbetroffener betreffend der Beschlagnahme der Unterlagen, die unverändert sein Eigentum sind, beschwerdebefugt ist, wird zum Teil bestritten. Er ist daher darauf angewiesen, dass der Steuerberater die entsprechende Beschwerde gegen die Beschlagnahme einlegt. Kümmert sich der Steuerberater nicht um die beschlagnahmten Mandantenunterlagen und macht er nichts dagegen, kann nach der Auffassung, die die Beschwerdebefugnis das Drittbetroffenen ablehnt, die Steuerfahndung die Unterlagen ungeprüft beschlagnahmen und kein Richter kontrolliert, ob das jemals rechtmäßig war.

Beweisverwertungsverbot nach rechtswidriger Durchsuchung

Zu den Voraussetzungen einer Durchsuchung von Gegenständen an einem angeblichen Kriminalitätsschwerpunkt (gefährlicher Ort i.S.d. § 26 Abs. 1 Nr. 2 BWPolG); Beweisverwertungsverbot trotz Einwilligung des Betroffenen.

AG Kehl, 29.04.2016 – 2 Cs 303 Js 19062/15, StV 2017, 23. Das AG Kehl weiter: Zwar führt nicht jede rechtswidrige Durchsuchung zur Unverwertbarkeit aufgefundener Beweismittel. Vorliegend ist aber aufgrund des Schweregrades der Rechtswidrigkeit und der wegen Fehlens jeglicher Dokumentation der Umstände, insbesondere der Rechtsgrundlage und der die Durchsuchung rechtfertigenden Tatsachen, gegebenen objektiven Willkürlichkeit der Maßnahme im Hinblick auf die Geringfügigkeit der dem Angeschuldigten zur Last gelegten Straftat von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Einleitung, Rn. 55 ff., und § 94, Rn. 21). Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, dass die Polizeibeamten annahmen, rechtmäßig zu handeln, und die Maßnahme auf Aufforderung der Staatsanwaltschaft nachträglich begründeten, nachdem das Gericht bereits Zweifel an der Rechtmäßigkeit und der Verwertbarkeit der aufgefundenen Beweismittel äußerte. (2.) Das Beweisverwertungsverbot ist bereits jetzt bei der Entscheidung über den Antrag auf Erlass eines Strafbefehls zu berücksichtigen, auch wenn es womöglich tatsächlich erst zum Tragen kommt, wenn gegen die Verwertung Widerspruch erhoben wird (sogenannte Widerspruchslösung, siehe dazu Eschelbach in Beck‘scher Online-Kommentar StPO, a.a.O., § 257, Rn. 20). Denn es ist bereits jetzt damit zu rechnen, dass entweder der Angeschuldigte selbst nach entsprechender richterlicher Belehrung oder ein Verteidiger der Verwertung widersprechen wird. Dies ist der Bewertung der Verurteilungswahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. 2. Eine Verurteilung des Angeschuldigten kann auch nicht auf sein Geständnis gestützt werden. Dieses erfolgte nämlich in unmittelbarem Zusammenhang mit der rechtswidrigen Durchsuchung und Sicherstellung der Subutex-Tabletten (vgl. LG Berlin StV 2011, 89). Für eine Verwertbarkeit des Geständnisses des Angeschuldigten wäre eine qualifizierte Belehrung vor seiner Vernehmung erforderlich gewesen, d.h. er hätte auf die Unverwertbarkeit der aufgrund der rechtswidrigen Durchsuchung der Tasche sichergestellten Subutex-Tabletten hingewiesen werden müssen, wobei es nicht darauf ankommt, ob der ihn vernehmende Polizeibeamte selbst von der Unverwertbarkeit ausging oder nicht (vgl. LG Heilbronn StV 2005, 380). Eine qualifizierte Belehrung des Angeschuldigten in diesem Sinne erfolgte nicht. Auch hier ist davon auszugehen, dass der Angeschuldigte oder ein Verteidiger der Verwertung des Geständnisses widersprechen wird.

 

Auch die rechtswidrige Durchsuchung wird nicht durch eine einfache Genehmigung des Durchsuchten ohne vorherige qualifizierte Belehrung rechtmäßig. „Die fehlende Rechtsgrundlage für eine Durchsuchung wird nicht durch die Zustimmung des Angeschuldigten in die Durchsuchung (hier: seiner Tasche) ersetzt, es sei denn, der Angeschuldigte wurde in Form einer qualifizierten Belehrung darüber informiert, dass die Maßnahme nur durchgeführt werden kann, wenn er damit einverstanden ist, eine zwangsweise Durchsetzung nicht in Betracht kommt und die Verweigerung der Zustimmung keinerlei negativen Konsequenzen für ihn hat.“ (AG Kehl, Beschluss vom 29. April 2016 – 2 Cs 303 Js 19062/15 –, juris). Das AG Kehl weiter: „Eine wirksame Einwilligung setzt die Kenntnis aller hierfür maßgeblichen Umstände voraus. Dies gilt umso mehr, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Durchsuchung, die gegebenenfalls auch gegen den Willen des Betroffenen durchgesetzt werden könnte, nicht vorliegen. Der Betroffene muss deshalb darüber informiert werden, dass die Maßnahme nur durchgeführt werden kann, wenn er damit einverstanden ist, eine zwangsweise Durchsetzung nicht in Betracht kommt und die Verweigerung der Zustimmung keinerlei negativen Konsequenzen für ihn hat, weil andernfalls wegen des Machtgefälles zwischen Staat und Bürger ein Betroffener eher geneigt sein wird, in eine Maßnahme einzuwilligen, die er sonst abgelehnt hätte, wodurch eine latente Missbrauchsgefahr bestehen würde, unter Umgehung der gesetzlichen Voraussetzungen, den Betroffenen zu einer Einwilligung in die angestrebte Maßnahme zu bewegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.10.2003, Az. 2 BvR 1500/03, veröffentlicht bei juris.de; OLG Hamburg StV 2008, 12; LG Hamburg StV 2011, 528; LG Bremen StV 2005, 318; LG Saarbrücken StV 2003, 434; LG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.1988, Az. 11 Qs 37/88, veröffentlicht bei juris.de; Bruns in Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Auflage 2013, § 105, Rn. 1; Tsambikakis in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2014, § 105, Rn. 2 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 58. Auflage 2015, § 105, Rn. 1; Hegmann in Beck‘scher Online-Kommentar StPO, 23. Edition, Stand 16.11.2015, § 105, Rn. 2).“