Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelten, § 266 a AO

Täter kann nur der Arbeitgeber sein. § 266 a StGB ist also ein Sonderdelikt, das im Gegensatz zu Jedermannsdelikten eben nciht von Jedermann, sondern nur von einem Arbeitgeber begangen werden kann. Der Begriff des Arbeitgebers ist im Rahmen von § 266a StGB sozialrechtlich zu bestimmen (vgl. hierzu umfassend Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 12 ff.; Brettschneider in Ignor/Mosbacher [Hrsg.], Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl., § 2 Rn. 27 ff., jeweils mwN). Arbeitgeber in diesem Sinne ist derjenige, demgegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleitungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers äußert (RadtkeaaO Rn. 12 mwN). Bei Kapitalgesellschaften oder Vereinen ist dies das verantwortliche Organ (Geschäftsführer, Vorstand). Bei der GmbH ist also der vertretungsberechtigte Geschäftsführer verantwortlich.

Dessen Verantwortlichkeit beginnt mit der Bestellung. Aber auch der faktische Geschäftsführer ist tauglicher Täter, nicht allerdings der Scheingeschäftsführer, dem jegliche Kompetenzen zur Einwirkung auf die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung der GmbH fehlen. Wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind, können interne schriftliche und gelebte Zuständigkeitsregelungen zu einer Beschränkung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit führen, indem die Handlungspflicht in eine Überwachungspflicht umgewandelt wird. In wirtschaftlichen Krisensituationen kann die Überwachungspflicht wieder zur Handlungspflicht mutieren, so dass gerade in der Krise alle Geschäftsführer gemeinsam für die Anmeldung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich sind. Gleiches gilt für Vorstände bei der AG, Genossschaft bei Vereinen usw..

Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln. Das muss dem Täter (= Arbeitgeber) nachgewiesen werden. Der subjektive Tatbestand (= Vorsatz) muss alle Merkmale des objektiven Tatbedstandes umfassen. Der Vorsatz muss sich daher auch auf die Stellung als Arbeitgeber beziehen – muss also spiegelbildlich wissen, dass der Auftragnehmer nicht selbständiger Auftragnehmer, sondern Angestellter bzw. Arbeiter bei ihm ist, er also weisungsgebunden bei ihm eingegliedert ist. Weiß ein angeklagter Arbeitgeber z.B., dass für ihn tätige Prospektverteiler umfassend weisungsgebunden und in seinen Betriebsablauf eingebunden sind, nach festen Stundensätzen entlohnt werden und kein eigenes unternehmerisches Risiko tragen, sondern nahezu täglich in Vollzeit für den Angeklagten arbeiten, kennt dieser nach Auffassung des 1. Strafsenats des BGH auch deren Arbeitnehmereigenschaft und erfasst umgekehrt seine eigene Stellung als Arbeitgeber (BGH 7.10.09, 1 StR 320/09, NStZ 10, 337; a.A.Weidemann, wistra 10, 463, 465).

Nach Auffassung des BGH hat er dann den für die Unrechtsbegründung wesentlichen Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals „Arbeitgeber“ und daraus folgend die damit einhergehenden, ihn treffenden Pflichten erfasst.

Eine Einlassung des angeklagten Arbeitgebers, er sei trotzdem davon ausgegangen, keine Arbeitgeberstellung gegenüber dem angeblich selbständigen Prospektverteiler gehabt zu haben, soll lediglich ein den Vorsatz des Angeklagten nicht berührender Subsumtionsirrtum sein, der allenfalls geeignet ist, einen – wegen § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV vermeidbaren – Verbotsirrtum nach § 17 StGB zu begründen. Manchmal wird das auch einfach als Schutzbehauptung abgetan. Nach der Parallelwertung in der Laiensphäre – so die typsichen Argumentationsschemata, muss des dem angeklagten Arbeitgeber doch klar gewesen sein, dass er Arbeitgeber und nicht nur Auftraggeber war.

Die Grenzen sind jedoch oft fließend: wird der Trockenbauer zum Angestellten, nur weil er das Material und Werkzeug vom Auftraggeber bekommt und von einem Sammelplatz aus mit anderen Kollegen zusammen zur Baustelle fährt? Sind ncihtWiesungen auf der Baustelle und die Festlegung eines Arbeitsbeginns und Endes nicht völlig normal – da auch Selbständige ebenfalls Weisungen bekämen, wie und wo die Rigipsplatten zu montieren sind und das gemeinsame Arbeiten wegen der Größe der Platten erforderlich ist? UNd wenn nun jeder Rigips-Bauer sein Metermaß, den Stift, das Messer, Spachtel und Schleifer, Schleifpapier und Akkuschrauber selbst mitbringt, ist er dann wieder selbständig?

Unstreitig ist, dass der Täter nur dann vorsätzlich ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, wenn er dessen Sinngehalt und den des darunter zu subsumierenden Verhaltens begreift. Bei normativen Merkmalen reicht es nicht aus, dass der Täter die den Begriff erfüllenden Tatsachen kennt, sondern er muss den rechtlich-sozialen Bedeutungsgehalt des Tatumstands richtig erfassen (Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2010, Rn. 243). Tut er das nicht, unterliegt er einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum nach § 16 Abs. 1 StGB. Eine juristisch zutreffende Benennung des Geschehens ist hingegen nicht erforderlich.

Was ist aber jetzt, wenn der Trockenbauer 2 Angestellte hat? Ist der nun Selbständig, weil er 2 Angestellte hat? Oder sind alle 3 Arbeitnehmer beim Auftraggeber, der dann zum Arbeitgeber mutiert?

Und wenn jetzt jeder der 3 Trockenbauer eine 1-Mann GmbH gründet – ist er dann selbständig qua Rechtsform oder Scheinselbstzändig und Angestellter beim Auftraggeber, der dann wieder Arbeitgeber wird?

Geschütztes Rechtsgut ist nicht das Interesse des Arbeitnehmers, seinen Lohn ausbezahlt zu bekommen, sondern das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherung des Sozialversicherungsaufkommens.

Demnach hängt die Strafbarkeit nicht davon ab, ob überhaupt Arbeitslohn gezahlt wurde. Auch wenn der Arbeitnehmer auf Teile seines Lohns verzichtet, ändert dies nihcts daran, dass die Sozialversicherungsbeiträge an die DRV bzw die AOK Einzugsstellen gemeldet und überweisen werden müssen. Es hilft also nicht, bei einem Lohnanspruch von 460 € auf 10 Euro zu verzichten um in die geringfügige Beschäftigung zu rutschen und die Sozialversicherungsabzüge vermeiden zu wollen. Anders ist es, wenn der Arbeitnehmer als geringfügig beschäftigter angestellt ist und der überschießende betrag vertragsgemäß auf ein Zeitkonto gutgeschrieben wird und dieses Zeitkonto durch Freizeit wieder ausgeglichen wird. Auch ein Einverständnis des Arbeitnehmers, seine Anteile nicht an die Sozialversicherung weiterzuleiten, ändert an der Strafbarkeit nichts: es ist nicht sein Rechtsgut, auf das er verzichten könnte.

Es gilt hier das Entstehungsprinzip – anders als im Lohnsteuerrecht. Maßgebend ist also, welche Lohnbeträge nach Vertrag bzw. Arbeitsleistung entstanden sind und nicht, welche Beträge wann ausbezahlt wurden.

Der Grundtatbestand des § 266 a StGB ist erfüllt, wenn ein Arbeitgeber der jeweils zuständigen Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthält (§ 266a Abs. 1 StGB). Diese Beitragsvorenthaltung ist vom sog. Beitragsbetrugabzugrenzen, der nach § 263 StGB bestraft wird. Eine Beitragsvorenthaltung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer zwar bei der jeweiligen Sozialkasse angemeldet ist, die fälligen Beiträge jedoch nicht abgeführt werden. Wird der Arbeitnehmer jedoch gar nicht erst gemeldet, so liegt ein Beitragsbetrug vor.

§ 266a StGB lautet wie folgt wörtlich:

㤠266a StGB Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder

2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.

In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1. aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,

2. unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,

3. fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,

4. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder

5. die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.

In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich

1. die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und

2. darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.
Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.“

Nur derjenige enthält Beiträge im Sinn des § 266a StGB vorsätzlich vor, der auch weiß, dass er verpflichtet ist, sie zu zahlen (Lackner/Kühl, § 266a StGBRn. 16, m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Denn Kenntnis der Arbeitgeberstellung und der Fälligkeit setzt notwendig voraus, dass bekannt ist, dass überhaupt ein Anspruch der Sozialversicherungsträger existiert. Ansonsten würde das vorsätzliche Vorenthalten auf das bloße Unterlassen der Zahlung reduziert werden, auch wenn dem Täter die Verpflichtung nicht bekannt gewesen wäre.

Eine Strafbarkeit nach § 266a StGB setzt die Möglichkeit voraus, die Zahlungen überhaupt leisten zu können. Die Rechtsprechung stellt jedoch strenge Anforderungen an die Sicherung der Leistungsfähigkeit. So hat die Abführung der Arbeitnehmeranteile gegenüber anderen Zahlungsverpflichtungen des Arbeitgebers, beispielsweise der Begleichung von Lieferantenrechnungen und sogar der Auszahlung der Nettolöhne, absoluten Vorrang. Allerdings sind die verantwortlichen Organe von der Zahlungspflicht während der 3-wöchigen Insolvenzantragsfrist von der Zahlungsverpflichtung frei BGH, Urteil vom 14. Mai 2007, Az. II ZR 48/06).

Eine Art Selbstanzeige beinhaltet § 266 a Abs. 6 StGB: das Gericht kann von Straf absehen, wenn der Täter (=Arbeitgeber) zum Zeitpunkt der F#älligkeit oder unverzüglich danach der Éinzugsstelle die vorenthaltenen Beträge mitteilt und die Gründe, weswegen nicht gezahlt werden kann/konnte.

Zur Beitragsberechnung in Form der Schätzung von gezahlten Nettolöhnen auf geschuldete Bruttolöhne: der BGH unterstellt dabei, dass der ausbezahlte Lohn der wäre, der bei richtiger Berechnung und richtiger Abführung der

Nettolohn wäre: BGH 1 StR 185/16 – Beschluss vom 7. Dezember 2016 (LG Landshut):

„Zur Beitragsberechnung im Sinne von § 266a Abs. 1 und 2 StGB nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist von einem gezahlten Nettoarbeitsentgelt auszugehen, welches auf einen fiktiven Bruttolohn hochgerechnet werden muss. Die Fiktion einer Nettolohnvereinbarung gilt auch, wenn die Schwarzlohnzahlung nur einzelne Lohnteile erfasst (vgl. BGH wistra 2010, 29). Dabei ist zwar die Hochrechnung der Schwarzlohnsumme auf eine Bruttolohnsumme nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nur auf den Schwarzlohnanteil zu beziehen. Aber dieser muss für eine auch die Progression beinhaltende zutreffende Beitragsberechnung dem gemeldeten Teil der Lohnsumme hinzugerechnet werden, damit anschließend von dem insgesamt ermittelten Bruttolohn der gemeldete Bruttolohn wieder abgezogen werden kann (vgl. BGH wistra 2010, 148).“