Betriebsprüfung nach § 28 P viertes Sozialgesetzbuch (SGB IV) in Verbindung mit §§ 2, 6 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG)

rechtliche Grundlagen:

Personen, welche gegen Arbeitsentgelt beschäftigt werden, unterliegen grundsätzlich gemäß § 5 Abs. 1 Nummer 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Nummer 1 SGB IX, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 SGB VI sowie § 24 Abs. 1 SGB III der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten-und Arbeitslosenversicherung.

Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist eine Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind

1. eine Tätigkeit nach Weisungen und
2. die Eingliederung in die  Arbeitsorganisation das Weisungsgebers.
3. Als weiteres Abgrenzungskriterium ist entsprechend der Rechtsprechung, das sogenannte Unternehmerrisiko zu prüfen.

Ein solches  Unternehmerrisiko liegt vor, wenn eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft oder beides mit der Gefahr eines Verlustes eingesetzt werden. Der Erfolg des Einsatzes von sachlichen oder persönlichen Mitteln also ungewiss ist.

Ferner müssen spiegelbildlich Gewinnchancen vorliegen.

Beschäftigter in diesem Sinne ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit erfordert eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Ort, Dauer und Art der Arbeitsleistung.
Die Beurteilung der Frage, ob ein selbstständiges oder nicht selbständiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, richtet sich nicht nach dem Willen der Vertragsparteien. Sie richtet sich ausschließlich nach dem Recht der Sozialversicherung.

Bei der versicherungsrechtlichen Beurteilung sind daher im Einzelfall alle Merkmale zu berücksichtigen, die für bzw. gegen die Arbeitnehmereigenschaft sprechen. Die vertragliche Ausgestaltung kann bedeutsam sein. Sie tritt jedoch ein, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von ihr abweichen. Papier ist also geduldig.

Maßgebend ist, wie das Arbeitsverhältnis/Werkvertragsverhältnis durchgeführt wird.

Somit sind für das Vorliegen einer gesetzlichen Tätigkeit/Arbeitnehmereigenschaft nicht die vertraglichen, sondern vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse zwischen den Beschäftigten und seinem Auftraggeber maßgebend (Urteil des LSG Hamburg vom 13.03.1974 – eins er KW F-16/73; Urteil des BSG vom 01.03.19721. März 1972,12/3 RK 43/69).

In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine sich aus den tatsächlichen Verhältnissen ergebende Versicherung- und Beitragspflicht in der Sozialversicherung auch nicht vertraglich ausgeschlossen werden kann, da es den Vertragsparteien untersagt ist, durch Übereinkunft zum Nachteil des Versicherten die Anwendung der sozialversicherungsrechtlichen Schriften ganz oder teilweise auszuschließen.

Vertragsbestimmungen, die dem zuwiderlaufen, sind nach § 32 SGB I nichtig. Die sozialversicherungsrechtliche Mitteilung erfolgt somit anhand folgender Kriterien:

1. Weisungsgebundenheit

   Von einer abhängigen Beschäftigung ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn dem Beschäftigten der zeitliche Rahmen, der Ort und die Art der Arbeitsleistung vorgegeben wird.

2. Eingliederung in den Betrieb

   von einer abhängigen Beschäftigung ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Beschäftigte die Arbeitsleistung in einer bestimmten Arbeitsorganisation erbringt, in die Hierarchie mit Vorgesetzten und Arbeitnehmern eingebunden ist und betriebliche Einrichtungen und/oder Arbeitsmittel des Arbeitgebers benutzt.

3. Unternehmerrisiko in Verbindung mit unternehmerischen Chancen

   Unternehmer ist, wer unternehmerische Entscheidungsfreiheiten genießt, ein unternehmerisches Risiko trägt sowie unternehmerische Chancen wahrnehmen und hierfür Eigenwerbung betreiben kann. Dieses als ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit bedeutet, dass mit dem Einsatz des Eigenkapitals verbundene erhebliche Unternehmerrisiko. Das Unternehmerrisiko ist zum einen durch den Einsatz finanzieller Mittel geprägt. Es soll zum Zeitpunkt des Einsatzes dieser Mittel ungewissen Gewinn erzielen. Zum anderen auch durch das Risiko des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft, wenn offen bleibt, ob der Arbeitende für seine Tätigkeit überhaupt Entgelt erhält. Unternehmerische Tätigkeit zeichnet sich also dadurch aus, dass sowohl Risiken übernommen werden und Chancen eröffnet werden.

Ein Unternehmerrisiko ist dabei nicht mit dem Entgeltrisiko zu verwechseln. Das trägt jeder (auch in einer abhängigen Beschäftigung), wenn er nicht nach Zeit, sondern nach dem Erfolg entlohnt wird. Folglich bezieht er ein schwankendes Einkommen. Ein echtes Unternehmerrisiko bedeutet den Einsatz eigenen Vermögens mit der Aussicht auf Vermögenzuwachs oder Vermögensverlust.

Dann die Prüfung für den angeblich Selbständigen aber tatsächlich Scheinselbstständigen im einzelnen:

1.  es liegt keine eigene Betriebsstätte vor
2. die anfallenden Arbeiten werden in den Räumlichkeiten des Auftraggebers bzw. dessen Kunden ausgeführt
3. er beschäftigt kein eigenes Personal
4. der Auftragnehmer ist seit 3 Jahren ausschließlich nur für den Auftraggeber tätig. Dies ergibt sich auch aus den fortlaufenden Rechnungsnummern, die vollständig der Reihe nach beim Auftraggeber eingegangen sind
5. der Auftragsempfänger unterliegt den Weisungen des Auftraggebers hinsichtlich des Ortes, der Zeit und der genauen Tätigkeit
6. der Auftragnehmer hat keinen eigenen Materialeinsatz und daher kein wirtschaftliches Risiko, es werden lediglich unbedeutende Kleinwerkzeuge vom Auftragnehmer eingesetzt
7. der Beauftragte betreibt keine eigene Werbung/keine eigene Homepage/keine Werbetafeln an Haustür oder Hauswand/keine Zeitungsinserate/keine Werbung in den gelben Seiten o. ä.
8. der Auftraggeber stellt die Rechnungen für den Auftragnehmer. Das bedeutet, dass die Kalkulation nicht durch den Auftragnehmer erfolgt. Die Rechnungshöhe wird durch den Auftraggeber festgelegt. Der Auftraggeber leistet Zahlungen auch nur im eigenen Ermessen an den Auftragnehmer.
9. der Auftragnehmer hat kein eigenes Vermögen angehäuft, woraus sich trotz jahrelanger Tätigkeit für den Auftraggeber ableitet, dass er keine Chance auf einen nennenswerten  Betriebs-bzw. Vermögensgewinn hat
10. er auf den Arbeitsplänen/Schichtplänen des Arbeitgebers eingeteilt war
11. die Zeiterfassung über die erbrachten Stunden vom Arbeitgeber erfasst wurde, wie bei dessen anderen Arbeitnehmern auch.

12. An der Einstufung als abhängig Beschäftigter ändert auch nicht, dass der zu beurteilende  Arbeitnehmer:

13. der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keine einheitliche Arbeitskleidung  (wie die übrigen anderen Angestellten des Arbeitgebers) gestellt hat
14. kein Betriebsfahrzeug/Baustellenfahrzeug das Arbeitgebers gestellt bekommen hat und auch bei den Kolonnenfahrzeugen das Arbeitgebers nicht mitfährt
15. der Arbeitgeber stellt im, nicht wie den anderen Angestellten, kein Handy zur Verfügung
16. keine Krankmeldungen im Berichtszeitraum dem Arbeitgeber vorgelegt hat (ob der geprüfte abhängig Beschäftigte überhaupt krank war, ist unklar)
17. keine Urlaubsanträge im Prüfungszeitraum beim Arbeitgeber gestellt hat (anders als die übrigen Angestellten des Arbeitgebers)
18. der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht bei der Deutschen Rentenversicherung bzw. bei seiner Krankenkasse angemeldet hat
19. der Arbeitnehmer eine eigene private Krankenversicherung hat
20. der Beschäftigte freiwillig in einen privaten Rentensparplan  (Rentenversicherung) einzahlt
21. der Arbeitnehmer auch schon vor 2007 mit einem Kiosk bzw.  vor 2005 mit einer Versicherungsagentur bzw. vor  2003 als Makler selbstständig war
22. seine Ehefrau ihm unentgeltlich die Rechnungen  ohne Umsatzsteuerausweis mit dem Hinweis auf § 13 b UStG schreibt
23. der Arbeitnehmer darauf verweist, dass der auch schon als Makler bzw. Versicherungsagent  nur von einer guten Mund-zu-Mund-Propaganda lebte und Werbung im keine messbaren zusätzlichen Aufträge brachte, weshalb er auch jetzt die  teurer und letztendlich ineffektive Werbung unterlassen hat
24. die Büroecke, in der seine Ehefrau die Rechnungen schreibt, keine eigene Betriebsstätte ist
25. seine Ehefrau keine eigene Angestellte ist, nicht einmal eine geringfügig Beschäftigte

Das LSG Brandenburg bestätigte, dass mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nur zum Schein gegründet wird, faktisch aber die einzelnen Gesellschafter sich nicht von abhängig Beschäftigten unterscheiden, die sozialversicherungsrechtlichen Prüf- und Unterscheidungskriterien nicht umgangen oder ausgehebelt werden können.

Diese Gesellschafter können als versicherungspflichtige Arbeitnehmer zu beurteilen sein. Und auch dann, wenn sie als Gesellschafter auftreten, aber wie Beschäftigte eingesetzt werden (vergleiche LSG Brandenburg, Aktenzeichen L 24 KR 9/04).

Nach der bisherigen Rechtsprechung würde es zudem gegen den Sinn und Zweck der Regelung verstoßen, wenn ein Ausländer, der ohne die entsprechende Aufenthaltsgenehmigung und Arbeitserlaubnis eine Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet nicht ausüben darf, zusammen mit anderen etwa in Form einer GbR,  dann doch als Gesellschafter diese ihm als Einzelperson untersagte Tätigkeit dann ausüben könnte.

Dann wäre die GbR nur zur Aushebelung der Umgehung der Voraussetzungen der Arbeitserlaubnis oder der Aufenthaltserlaubnis eingesetzt.

Es liegt auf der Hand, dass diese Gesellschafter demselben Verbot unterliegen, wie die einzelnen Personen. Mit einer Gründung  einer Personengesellschaft können nicht die üblichen Voraussetzungen wie Aufenthaltserlaubnis, Arbeitserlaubnis, Sozialversicherungspflicht usw. umgangen werden. Auch nicht, um dann im Rahmen dieser Gesellschaft gerade die den einzelnen Personen untersagte Tätigkeit dann doch in Form der GbR aufnehmen zu können (vgl. Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Aktenzeichen 3 S 390/94).

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