Aufwendungen zur Erfüllung von Auflagen und Weisungen sowie die Kosten der Strafverteidigung sind bei der Einstellung des Steuerstrafverfahrens nach § 153 a Abs. 2 StPO (angeblich) nicht als außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen (BFH, Urteil v. 19.12.1995, -III R 177/94-, BStBl 1996 II, 197). Dabei wirft sich die Frage auf, ob dies Werbungskosten oder Betriebsausgaben sind, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zu einer Einkunftsart besteht. Übernimmt der Arbeitgeber die Kosten der Auflage, etwa für führende Angestellte oder Vorstände, dann sind es Betriebsausgaben des Arbeitgebers.
Ebenso gehört hierher die Frage, ob Auflagen, Verteidigungskosten usw. steuerlich absetzbar sind, wenn sich aus dem ursprünglichen Ermittlungs- oder Steuerstrafverfahren etwa Folgeverfahren entwickeln: also etwa die Eintragung in ein Korruptionsregister, ein berufsrechtliches Kammerverfahren (z.B. Ärzte, Apotheker, Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Notare usw.) droht oder sich ein gewerberechtliches Gewerbeuntersagungsverfahren (§ 35 GewO) oder bei Bauträgern, Bewachungsgewerbe, Piloten, Taxiunternehmern die Frage der Zuverlässigkeit in Frage gestellt wird und hier Verteidigungskosten entstehen.
So sinnvoll und so verfahrensökonomisch eine Einstellung in einem Steuerstrafverfahren nach § 153 oder § 153 a StPO sein kann, und so gerne der Mandant endlich Ruhe haben möchte vor der (aus seiner Sicht) völlig unberechtigten Strafverfolgung, so kann jedoch eine Eintragung ins Korruptionsregister, ein Kammerverfahren erfolgen oder eine Verneinung einer für die berufliche Existenz benötigte Zuverlässigkeit genauso versagt werden, wie sich ein beamtenrechtliches Disziplinarverfahren anschließen. Anders formuliert: die Einstellung nach §§ 153, 153 a StPO beendet nicht denknotwendig alle weiteren denkbaren Neben- oder Folgeverfahren. Andererseits wirft sich die Frage auf, wenn schon im steuerstrafrechtlichen Hauptsacheverfahren der Vorwurf nicht bewiesen werden kann, wie soll er dann in Folgeverfahren bewiesen werden können? Maßgebend ist jedoch hier zu wissen, dass eine Einstellung nach §§ 153, 153 a StPO keine Bindungswirkung für andere Folgen- oder Nebenverfahren hat und damit diese nicht zwangsnotwendig beendet sind, vielmehr diese mit eigener, ggf. anderer Würdigung fortgesetzt oder begonnen werden können. Mit welchem Ausgang auch immer…
Steuerlich stellt sich bei der Einstellung nach §§ 153, 153 a StPO, wenn der unmittelbare Zusammenhang zur Einkunftsart fehlt, die Frage, ob diese Aufwendungen außergewöhnliche Belastungen nach § 33 EStG sind, weil diese Aufwendungen nicht wirklich freiwillig gezahlt werden. Schließlich muss man sich bei einer Anzeige/Verdachtsanzeige dem staatlichen Gewaltmonopol unterwerfen. Gerade wenn eine unberechtigte Steuerfahndungsdurchsuchung und ein letztlich ergebnisloses Steuerstrafverfahren die Folge etwaiger fremdanzeigen oder Anfangsverdachte von Betriebsprüfung oder Finanzamt sind, wirft dies die Frage auf, warum dann, wenn es nicht zu einer Verurteilung kommt, also unverändert die Unschuldsvermutung für den Beschuldigten nach Art 6 II EMRK streitet, die Verteidigungskosten oder Auflagenerfüllungen nicht notwendige außergewöhnliche Belastungen sind. Denn auch bei einer Einstellung nach § 153 StPO ist weder die Tat (also weder der objektive noch der subjektive Tatbestand), noch die Rechtswidrigkeit noch die Schuld feststehend – auch nicht weil der Beschuldigte einem solchen Abschluss zustimmt (BVerfG NJW 1991, 1530; BVerfG NStZ-RR 1996, 168). Auch gerade bei den Verteidigungskosten, wenn nach Vergütungsvereinbarung abgerechnet wird, könnte der Steuerpflichtige gar nicht freiwillig auf eine Kostenerstattung durch einen „Verzicht“ auf den Freispruch und die Annahme eines Einstellungsangebots nach § 153 a StPO verzichten, da im Falle eines Freispruchs sowieso nur die gesetzlichen Mindestgebühren und nicht die darüber hinausgehenden Anwaltsgebühren aus der Vergütungsvereinbarung erstattet würden, § 467 I StPO. Der BFH meint, weil der Beschuldigte „freiwillig“ auf einen Freispruch verzichtet habe und der Abkürzung des Verfahrens durch eine vorzeitige Beendigung durch eine Opportunitätsentscheidung (§§ 153, 153 a StPO) zugestimmt habe, habe er freiwillig sich zu einer Zahlung verpflichtet und dabei auch durch den Verzicht auf die sonst beim Freispruch erfolgende Erstattung seiner Anwaltskosten (notwendigen Auslagen) verzichtet (BFH, Urteil v. 19.12.1995, -III R 177/94-, BStBl 1996 II, 197). Hinsichtlich der Anwaltskosten wäre nach BFH wohl aufzuteilen zwischen den RVG-Mindestgebühren und den darüber hinausgehenden Vergütungen nach Vergütungsvereinbarung. Auf erstere könnte nach BFH „freiwillig“ verzichtet werden durch einen Verzicht auf einen Freispruch, auf letztere nicht. Letztlich wird das BFH-Urteil der Grundsituation im Steuerstrafverfahren nicht gerecht und verkennt, dass hier natürlich nicht wirklich freiwillig die Auflage angenommen wird bzw. auf die Kostenerstattung der eigenen notwendigen Aufwendungen nicht wirklich freiwillig verzichtet wird. Die Entscheidung betreffend der angeblichen „Freiwilligkeit“ ist wohl genauso lebensfremd wie die Annahme, der Bankangestellte gäbe dem Bankräuber mit der Waffe das Geld „freiwillig“ heraus. Die Situation Verfahrensabschluss im Gerichtssaal und Bankräuber in der Bank soll natürlich nicht gleichgestellt werden, hier wie dort bestehen jedoch psychische Drucksituationen und Ängste, die die Annahme einer wirklichen Freiwilligkeit in beiden Situationen wohl nicht ernstlich in Betracht kommen lassen. Es spricht daher viel dafür, in allen Fällen, in denen anders als durch Verurteilung das Verfahren beendet wird, die Kosten entweder als Werbungskosten, Betriebsausgaben bei entsprechendem unmittelbaren Bezug zur Einkunftsart oder hilfsweise als außergewöhnliche Belastung anzuerkennen, da man hier eine Freiwilligkeit der Auflage bzw. des Verzichts auf die dem Freispruch folgende Kostenauferlegung der Staatskasse auch der notwendigen Auflagen nicht annehmen kann.
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