Verträge unter nahen Angehörigen, d.h. zwischen Ehegatten, Verlobten, Lebenspartnern, Eltern/Kind, Geschwistern, aber auch Schwager/Schwägerin, Onkel/Tante, Cousin/Cousine, kurz: solchen Personen, die nach § 15 AO nahe Angehörige sind, werden steuerlich nur anerkannt, wenn sie schriftlich und wirksam im Vorhinein vereinbart sind, dem sogenannten Fremdvergleich standhalten und sie auch tatsächlich wie schriftlich vereinbart auch durchgeführt werden.
Fremdvergleich bedeutet, die Vereinbarungen müssen die vertraglichen Vereinbarungen dem entsprechen, was zwischen fremden Dritten üblich ist. Was üblich ist, wird dabei nicht empirisch durch Beweis erhoben, sondern liegt im Auge oder Erfahrungshorizont oder in der Einschätzung des Fahnders/Prüfers/Richters …
Zudem müssen die vertraglichen Vereinbarungen auch tatsächlich durchgeführt werden, wie vereinbart.
Problematisch sind immer Barzahlungen. Denn Papier ist geduldig und so können natürlich auch beliebig viele Barzahlungsquittungen dann im Nachhinein ausgefüllt werden, auch wenn tatsächlich kein Geld floss. Insoweit ist es der sicherste Weg, die Zahlungen durch Banküberweisungen auch entsprechend dem vereinbarten Zahlungstermin in der richtigen Höhe durchzuführen.
Für die steuerliche Anerkennung von Arbeitsverträgen zwischen Angehörigen ist entscheidend, dass das Arbeitsverhältnis ernsthaft vereinbart und entsprechend den Vereinbarungen auch tatsächlich durchgeführt wurde. Gehaltszahlungen müssen auf ein eigenes Konto des Arbeitnehmers fließen, über das er alleine verfügen kann. Zahlungen des Ehegatten-Arbeitgebers auf ein gemeinschaftliches Konto sind kein richtiger Abfluss des Geldes in die Sphäre des Arbeitnehmers.
Darlehensverträge zwischen nahen Angehörigen müssen zu einem marktüblichen Zinssatz in Abhängigkeit von der Laufzeit des Darlehens abgeschlossen werden. Hier kann schon ein falscher, d. h. zu niedriger Zinssatz zum Scheitern des Fremdvergleichs führen. Rückfrage: Hätten fremde Dritte auch einen solch niedrigen/hohen Zinssatz vereinbart? Auch die einzelnen Vertragsgestaltungen (Sicherheiten, Laufzeit, Fälligkeit, Vorschusszinsen bei vorzeitiger Zurückzahlung, Sondertilgungsmöglichkeiten (wann, wieviel?)) müssen den Darlehensverträgen zwischen Fremden entsprechen.
Häufige Falle/häufiger Fehler: Unbestimmter Laufzeit, unbestimmte Rückzahlungen, keine Vorschusszinsen bei vorzeitiger Rückzahlung, keine Sicherheiten trotz hoher Darlehenssummen, keine Sicherheitsnachbesserung bei Verschlechterung der Vermögenslage, unendlich lange, unbefristete Laufzeiten, keine salvatorische Klauseln etc.. Denken Sie daren: Auch bei Banken werden Darlehensverträge befristet auf 3, 4, 5, 6 oder zehn Jahre. So hat die Bank auch bei einer Zinsfestschreibung jedenfalls nach Ablauf dieser Zeit und einem Restbestand des Darlehens immer noch die Chance, die Zinsen dann marktgerecht anzupassen bzw. aktuelle marktgerechte Zinsen in einem neuen Vertrag dann zu vereinbaren.
Häufig werden hier Darlehensverträge von Banken als Fremdvergleich herangezogen. Dies erscheint fraglich, weil die richtige Vergleichsgruppe doch Darlehensverträge zwischen Privatpersonen wären.
Zins und Tilgungen müssen richtig abgerechnet werden und die Rückzahlung bzw. die Endfälligkeit des Darlehens darf nicht offenbleiben. Ob monatlich oder quartalsmäßig Abrechnungen erfolgen müssen oder jährliche Abrechnungen ausreichen, ist fraglich.
Bei Mietverhältnissen muss der Vertrag Angaben zur Lage und zur Größe der Wohnung, zum Mietbeginn, zur Höhe des Mietzinses und Vereinbarungen über die Zahlung der Nebenkosten und der Nebekostenvorauszahlungn enthalten.
Warmmieten sind hier problematisch: Hier behauptet der Fiskus gerne, dass Warmmieten nicht üblich sind. Dagegen spricht, dass es auch zwischen fremden Dritten häufig Streit über die richtige Nebenkostenabrechnung gibt und der Stress mit den Fristen ziemlich nervt. Viele Vermieter sparen sich daher den Stress mit der Nebenkostenabrechnung und gehen auch zwischen fremden Dritten zu Warmmieten über.
Ferner darf zwar der vereinbarte Mietzins mit Verwandten auch unter der ortsüblichen Miete liegen, allerdings müssen mindestens 66 % der ortsüblichen Miete gezahlt werden. Was ist üblich? Da finden Sie Angaben im örtlichen Mietspiegel. Gibt es in ihrem Ort keinen? Dann nehmen Sie die Nachbargemeinde, wenn die Zahlen dort vergleichbar sind oder fragen mal beim Bürgermeister nach – aber lassen Sie sich dann die Vergleichsmieten schriftlich bestätigen, wenn es zum Streit mit dem FA in ein paar Jahren über die Angemessenheit der Miethöhe kommt. Zu der Anerkennung von Nebenkosten in solchen Fällen: vgl. BFH, Urteil vom 05.11.2002, – IX R 48/01 BStBl 2003 II S. 646-:
Bei einer langfristigen Vermietung ist grundsätzlich von dem Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen, solange der Mietzins nicht weniger als 75 v.H. der ortsüblichen Marktmiete beträgt (Abweichung von den BFH-Urteilen vom 15. Dezember 1992 IX R 13/90, BFHE 170, 162, BStBl II 1993, 490, und vom 27. Juli 1999 IX R 64/96, BFHE 190, 125, BStBl II 1999, 826).
Beträgt der Mietzins 50 v.H. und mehr, jedoch weniger als 75 v.H. der ortsüblichen Marktmiete, so ist die Einkünfteerzielungsabsicht anhand einer Überschussprognose zu prüfen. Ist die Überschussprognose positiv, sind die mit der verbilligten Vermietung zusammenhängenden Werbungskosten in voller Höhe abziehbar. Ist die Überschussprognose negativ, ist die Vermietungstätigkeit in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen; die anteilig auf den entgeltlichen Teil entfallenden Werbungskosten sind abziehbar.
Beträgt der Mietzins schließlich weniger als 50 v.H. der ortsüblichen Marktmiete, sind die mit der Vermietungstätigkeit zusammenhängenden Werbungskosten gemäß § 21 Abs. 2 EStG nur insoweit abziehbar, als sie anteilig auf den entgeltlichen Teil der Vermietung entfallen.
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Rechtsanwalt Dr. jur. Jörg Burkhard Fachanwalt für Steuerrecht | Fachanwalt für Strafrecht Meine Stärke liegt in meiner Spezialisierung, meinem Engagement und der hohen Professionalität meiner Arbeit. Ich habe mich auf das Steuerrecht, das Steuerstrafrecht, Betriebsprüfungen, Fahndungsprüfungen, Selbstanzeigen, das Wirtschaftsstrafrecht, das Arbeitgeberstrafrecht und tax compliance spezialisiert. Ich bin der festen Überzeugung, dass der außerordentlich hohe Grad meiner Spezialisierung, der nur durch eine Beschränkung auf die vorgenannten Themengebiete erzielt und aufrechterhalten werden kann, die Grundlage für meine Erfolge für meine Mandantschaft ist. Die Kanzlei besteht seit 1998.
