Tatsächliche Verständigung … was ist das für ein komisches Ding?

Ein Vergleich über Steuern? Nein: eine Einigung über einen schwer aufklärbaren Sachverhalt. Das ist etwas anderes? Nun ja: im Zivilrecht streitet man ggf. über Schadenersatz, Minderung, Kaufpreis- Mietzahlung usw. Es geht um Geld. A will von B 10.000 €. Im Vergleichswege tauscht man natürlich Argumente aus, subsumiert, bewertet mögliche Beweisrisiken und einigt sich ggf. statt einen langen Rechtsstreit zu führen. Im Zivilrecht stehen sich aber strukturell gleichrangige Rechtssubjekte gegenüber. Sie sind zwar nicht gleichstark: der eine hat viel Geld und kann bis zum BGH prozessieren, der andere hat nicht so viele Nerven, nicht so lange Geduld, will sein Geld oder zumindest ein Teil davon, hat Angst vor Insolvenz, sieht seinen Anspruch oder seine Verteidigungsargumente als nicht so stark an und einigt sich mit dem anderen … notfalls in der Mitte, falls einem gar nichts anderes einfällt.

Im deutschen Steuerrecht gibt es keine Einigung. Das ist geprägt vom alten Preußischen Landrecht[1]: Befehl und Gehorsam. Da gibt es ein klares Über- und Unterordnungsverhältnis. Der Staat steht oben, der Bürger unten. Der Bürger muss sich im Interesse des Gemeinwohls unterordnen[2]. Es gibt noch viele alte Begriffe, die davon zeugen: Strafbefehl, Zahlungsbefehl, Vollstreckungsankündigung, Bescheid … Zahlungsgebot, Zwangsmittel, Vorführung, Haftbefehl, Steuervollzug, Pfändungs- und Einziehungsverfügung usw. Verhandeln Sie mal mit einem Befehlsinhaber über seinen Befehl …? Glauben Sie, Sie können mit einem verhandeln, der Ihnen Bescheid gibt …? Wo leben Sie? Schon schlimm genug, dass der Bürger Einspruch gegen Bescheide einlegen kann und sogar Aussetzung der Vollziehung beantragen und auch noch bekommen kann.  Und dann soll sich der (Obrigkeits-)Staat auch noch mit dem Bürger einigen – sozusagen auf gleiche Ebene mit dem normalen Volk begeben?  Auf Gleichordnungsebene? Der Staat soll auf derselben Stufe agieren wie die Zivilrechtssubjekte? „Jetzt auch noch frech werden, wa …?

Also so weit kommen wir hier nicht. Das, was in der Schweiz bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESV) vielleicht geht, wollen wir hier nicht einführen. So viel Bürgernähe passt nicht ins Preußische Recht. Befehl und Gehorsam zählt hier noch. Hauptmann von Köpenick und so…. kaum hat einer ne Uniform an, hat er auch das Sagen. Aber da sitzt einer in der Behörde und wenn auch ohne Uniform, weil er in einer Behörde sitzt, hat er auch was zu sagen. Und natürlich hat er Recht. Er ist doch Beamter …!

Und natürlich trägt der auch wahrheitsgemäß vor …! Glauben Sie etwa, ein Beamter würde einseitig und ggf. unwahr vortragen? Das gibt es nicht in der Vorstellung des Preußischen Rechts …

und doch … gelegentlich gibt es Einigungen. Auch im Steuerrecht. Nicht dass man da einen Anspruch darauf hätte … auch nicht unter dem Blickwinkel der Gleichberechtigung und der Steuergerechtigkeit oder nur weil der Nachbar oder irgend ein anderer so was mal bekommen hat, glaubt man, so was nun auch zu bekommen. Und doch … in besonderen Fällen … in denen die Sachverhaltsermittlung zu schwierig und zu zeitaufwendig ist.

Wenn Sie also z.B. einen Betriebsprüfer im Unternehmen haben… der was finden will (und muss) aber auch nicht wochenlang dauernd an Ihrem Fall arbeiten kann, da er effektiv sein muss, versucht der vielleicht rasch zu einem Mehrergebnis zu kommen. Manchmal beendet er auch einfach die Prüfung, ohne ein Mehrergebnis. Dann sieht er ein, dass er zumindest kein wesentliches Mehrergebnis finden kann und verschwendet nicht seine Zeit. Oder er hat gar ein Minderergebnis entdeckt oder sieht zwar ein kleines Mehrergebnis, aber auch ein Minderergebnis. Da kann es sein, dass die Prüfung rasch ohne Feststellung mit dem Ergebnis „alles in Ordnung“ abgebrochen wird. Klingt diskriminierend? Nein – ist aber so auch jedenfalls nicht gemeint, sondern ist nur ein Erfahrungsbericht aus eigenen Erkenntnissen bei Mandanten und Berichten von anderen Steuerberatern. Ich habe noch nie einen Prüfungsfall begleitet, in dem es zur Feststellung von Minderergebnissen kam und diese dann auch festgesetzt wurden, also am Ende der Prüfung ein Erstattungsbetrag festgesetzt und ausbezahlt wurde. Aber ich bin natürlich ergebnisoffen und bereit dazu zu lernen: ich bitte um Übersendung solcher Prüfungsberichte und der dazugehörigen Steuerbescheide und biete dafür als „Belohnung“ eines meiner von mir geschriebenen Bücher den ersten 30 Einsendern an[3] … selbstverständlich behandele ich die eingesandten Prüfungsberichte und die Steuerbescheide als Anwalt vertraulich und verspreche, diese Erkenntnisse bzw. diese Berichte allenfalls anonymisiert für weitere wissenschaftliche Aufsätze so zu verwenden, so dass der betreffende Steuerpflichtige von fremden Dritten nicht herausgefunden werden kann …

Da der Prüfer (angeblich) nicht nach seinem Mehrergebnis bewertet wird, aber jedenfalls danach, wie viele Steuerfälle er in einer gewissen Zeit überhaupt abgeschlossen hat, wie effektiv er also ist, kann es sein, dass auch dies ihm eine Einigung schmackhaft macht, statt lange zu ermitteln. Und wenn er da mit Ihrem Fall nicht so voran kommt oder Ihr Fall sich im Rechtsbehelfsverfahren über Monate und Jahre hinziehen könnte und er immer wieder vom Veranlagungsbezirk bzw. von der Rechtsbehelfsstelle zu Ihrem Sachverhalt gefragt wird, er immer wieder zu Ihren Schriftsätzen und Erwiderungen Stellung nehmen muss, kostet ihn das Zeit und es nervt ihn. Da ist schon so mancher Prüfer bereit, auf eine Einigung sich einzulassen … die nennt man aber im Steuerrecht nicht Einigung oder Vergleich, sondern dies ist dann eine sog. Tatsächliche Verständigung…. Wenn man eben nicht über Rechtsfragen, sondern über den Sachverhalt streitet, dann darf man sich nach der BFH-Rspr. auch über den streitigen, nur schwer aufklärbaren Sachverhalt einigen.

Geht es um 100.000 Mehrgewinn aus einem Taxiunternehmen, kann man nicht einfach wie es etwa im Zivilrecht wäre, sich über die Summe unterhalten und sich etwa nach einigen Diskussionen auf 50.000 € mehr Gewinn oder 25.000 € mehr Steuern einigen. Nein. Man streitet im Steuerrecht darüber, ob die Buchführung der Besteuerung nach § 158 AO zugrunde zu legen ist, oder ob sie verworfen werden darf bzw. muss. Dann ist der Weg frei zur Schätzung nach § 162 AO. Nun ist es nicht zulässig, sich über die Rechtsfrage, ob die Buchführung zu verwerfen ist, zu einigen. Denn dies wäre eine Einigungen über Rechtsfragen und die sind nach der Rechtsprechung nicht erlaubt. Aber man kann sich über die Höhe des Anteils der Besetzt- und Leerfahrten, man kann sich über den Anteil, wann diese Fahrten stattfanden, also etwa zur Tagzeit zu dem günstigeren Tarif oder zur Nachtzeit zu dem teureren Nachttarif einigen, wenn etwa keine Schichtzettel und keine Taxameterdaten vorhanden sind. Aprospos Taxameterdaten: die Taxameter (Wegstreckenzähler) werden in der Regel nicht auf null gesetzt bei einem Fahrzeugwechsel, sondern nur ummontiert. Ist also das Taxi nach 2 oder 3 Jahren durch ein neues Fahrzeug zu ersetzen, wird der Taxameter vom Altfahrzeug demontiert und bei dem neuen Fahrzeug angeschlossen. Hoffentlich werden zur Abgrenzung da die Daten ausgelesen und erfasst. Da die Taxameter geeicht sind, sind zwar auch hier minimale Abweichungen von den tatsächlichen Wegstrecken möglich, aber nur minimal. Damit laufen verschiedene Bordsysteme unabhängig voneinander und kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen: der Kilometerzähler geht bis zu 7 % vor, der Taxameter /Wegstreckeckenzähler indes nicht bis nur vielleicht 1 oder 2 %, ist also jedenfalls genauer. Nun kann natürlich immer Streit über den Besetztanteil aufkommen: der Taxameter schreibt aber den Besetztanteil mit. Jedenfalls soweit er eingestellt wurde. Was, wenn der Fahrer aber schon mal losgefahren ist und dann auf einmal mitten in der Fahrt sagt: ach, ich habe ja völlig den Taxameter vergessen einzuschalten… und ihn einschaltet. Dann Sind am Zielort 6,30 € auf dem Taxameter angefallen und der Fahrer zieht nun eine Liste hervor und sagt die Fahrt koste aber bei so vielen Kilometern 14,60 € …? Er habe eine solche Liste immer dabei für den Fall, dass der Taxameter mal ausfalle oder wie hier, er versehentlich vergessen habe, ihn rechtzeitig einzuschalten…

Ob so etwas häufiger vorkommt? Im Finanzamt gehen solche Geschichten dann bei den Prüfern natürlich rund. Hast Du gehört, was da und da passiert ist … ? Und dann gehen die Prüfer mit solchen Geschichten im Hinterkopf zu den Unternehmern und unterstellen im Zweifel, das so etwas bei diesem zu prüfenden Unternehmen auch passiert sein könnte. Man kann sich vielleicht von solchen Gedanken gar nicht wirklich lossagen und solche Geschichten und andere Gerüchte gar nicht wirklich ausblenden. Dann kann man den Prüfer zum Teil schon verstehen, wenn er bei Unklarheiten oder Auffälligkeiten argwöhnt, auch so einen Hinterzieherfall vor sich zu haben. Andererseits muss er es dann auch wieder schaffen, nicht allzu stark irgendwelche Vorurteile oder Geschichten in das zu prüfende Berichtsunternehmen zu projezieren, sondern genau und sachlich zu prüfen und was nicht beweisbar ist, nicht einfach zu vermuten oder zu unterstellen. Das ist psychologisch sicher sehr schwierig, da man natürlich das Wissen bzw. die Erzählungen, Gerüchte usw. nicht einfach ausblenden kann. Das schafft nicht das menschliche Gehirn.

Wie dem auch sei: Geht der Prüfer von 50 % Besetztanteilen aus, und behauptet der Taxiunternehmer 36 %, könnte man sich ggf. bei einem realistischen Wert von 42, 43 oder 44 % Besetztanteil einigen, wobei der Prüfer immer zu einem höheren für den Steuerpflichtigen ungünstigeren Prozentsatz ausgehen wird, da die Nichtaufbewahrung nicht belohnt werden darf, er also keinesfalls besser stehen darf als der Steuerpflichtige, der seinen Aufzeichnungsverpflichtungen und seinen Vorlageverpflichtungen nachkommt. Oder geht der Prüfer z.B. von einer durchschnittlichen Kilometerleistung von 30 km pro Stunde Taxi-Arbeitszeit aus, der Unternehmer nur von 12 km pro Stunde, könnte man sich ggf. bei 22 km als realistischer Fahrleistung pro Stunde einigen, etwa, indem man auf andere in der Stadt ansässige Unternehmer verweist, bzw. der Prüfer abstrakt wegen des Steuergeheimnisses auf andere Vergleichswerte verweist und Erkenntnisse aus anderen Betriebsprüfungen anonymisiert beizieht.

Aber nicht immer ist der Prüfer zu einer tatsächlichen Verständigung bereit. Manchmal verwirft er die Buchführung  und findet im Schätzungswege ein Mehrergebnis. Einen Anspruch auf Einigung hat man nicht. Bleibt er bei seinem Schätzungsergebnis, erstellt er einen entsprechenden Prüfungsbericht und der Veranlagungsbezirk wertet diesen meist unverändert trotz Stellungnahmen des Steuerpflichtigen aus. Zwar ist es sinnvoll, sich eine Frist zur Stellungnahme auf den BP-Bericht einräumen zu lassen, wenn man sich nicht einigt. Häufig finden aber im Veranlagungsbezirk diese Einwendungen kein wirkliches Gehör. Der Bericht wird meist 1:1 umgesetzt. Vielleicht, weil der Veranlagungsbezirk die Festsetzung erst mal will und dann lieber der Rechtsbehelfsstelle im Einspruchsverfahren die Aussetzung überlässt, was bei endgültigem Nichterfolg Zinsen und die höhere Steuerfestsetzung bringt, als wenn der Veranlagungsbezirk gleich den Einwendungen des Steuerpflichtigen folgt. Außerdem ist es auch psychologisch für den Veranlagungsbezirk einfacher, erst mal dem eigenen Kollegen bzw. der Kollegin, der/die vor Ort war und geprüft hat, zu folgen. „Es war immerhin einer von uns draußen …. Wir irren uns doch nicht …“ und ähnliche Gedanken sind natürlich bei einem „wir-Gefühl“, bei corporate identity Gedanken, die viel eher dazu führen, dass man den Feststellungen des Außenprüfers, als den Einwendungen des Steuerpflichtigen folgt. Gleichwohl müssen die Einwendungen vorgetragen werden und sie werden dann notfalls nochmals als Einspruchsbegründung vorgetragen. Aber es ist richtig, die Einwendungen natürlich so früh wie möglich und so nachdrücklich wie möglich zu erheben bzw. aktenkundig zu machen. Manchmal geht der Veranlagungsbezirk doch zumindest teilweise darauf ein oder wertet den Bericht nicht aus und geht noch mal in ein Gespräch mit dem Prüfer und dem Steuerpflichtigen oder in Nachermittlungen.

Einigt man sich nicht, ist dann im Prüfungsbericht nachzulesen, dass es bezüglich des streitig gebliebenen Punktes keine Einigung gab oder etwa hinsichtlich aller Feststellung diese streitig sind. Ggf. schreibt der Prüfer hinzu, dass sich der Steuerpflichtige Einwendungen vorbehält. Dann bekommt der Steuerpflichtige häufig 2 bis 4 Wochen Zeit zu den Feststellungen Stellung zu nehmen, wenn er dies beantragt. Dann gibt es in der Regel nach der Stellungnahme die entsprechenden Änderungsbescheide, ohne dass der Veranlagungsbezirk sich noch mal schriftlich mit den vorgebrachten Argumenten des Steuerpflichtigen auseinandersetzt oder als Anlage zum Bericht begründet, warum er diesen Argumenten nicht folgte. In den Änderungsbescheiden wird dann meist nur in den Erläuterungen auf den BP-Bericht verwiesen als Begründung verwiesen. Ist zwar nicht befriedigend, weil man natürlich schon gerne wüsste, warum die eigenen Argumente nicht überzeugend sein sollen, ist aber so. Zu einer vernünftigen Streitkultur und zu einer wirklichen Gewährung rechtlichen Gehörs würde es gehören, dass der Veranlagungsbezirk sich mit den Sachargumenten auseinandersetzt, da nur dann sichergestellt ist, dass man erkennen kann, dass er alle Argumente erkannt und gedanklich verarbeitet hat. Aber hier den Verstoß gegen die Gewährung rechtlichen Gehörs zu rügen, wird vermutlich erfolglos sein, weil schon die BP (nicht oder doch) zuhörte und aber auch die Rechtsbehelfsstelle dann vielleicht zuhören und rechtliches Gehör gewähren kann oder das Finanzgericht … insoweit bedeutet die Gewährung rechtlichen Gehörs auch nur, dass die Finanzbehörde bzw. das Finanzgericht die Argumente und Beweismittel sich anhört und sich damit sachlich auseinandersetzt, rechtliches Gehör verlangt nicht, dass der andere den Argumenten auch folgt.

Nun, wenn man dann nach Auswertung des BP-Berichts sich aufgrund des Einspruchs und der Einspruchsbegründung ggf. im Rechtsbehelfsverfahren wiederfindet, ggf. einige Schreiben mit der Rechtsbehelfsstelle ausgetauscht hat… oder vielleicht auch in der BP schon eine Lösung durch eine tatsächliche Verständigung angedacht wird, kommt es vielleicht zur tatsächlichen Verständigung.

In dieser Situation machen dann beide -das Finanzamt und der Steuerpflichtige- bei einer tatsächlichen Verständigung Zugeständnisse, die beide sonst nicht machen würden – um umfangreiche Rechtsbehelfe zu vermeiden, um hohe Kosten, ein nervendes langes Verfahren zu umgehen und den Rechtsfrieden sofort herzustellen. Manchmal sind kurzfristige Klarheiten für eine Planungssicherheit und für die Konzentration der Kräfte auf andere Aufgaben besser, als ein langer Streit aus Prinzip.

Zulässig ist die tatsächliche Verständigung ausschließlich, um Sachverhalte zu ermitteln. Nicht möglich ist eine tatsächliche Verständigung demnach, um zweifelhafte Rechtsfragen zu klären, den Eintritt bestimmter Rechtsfolgen herbeizuführen oder zu vermeiden, die Anwendung bestimmter Rechtsvorschriften auszuschließen oder wenn sie zu einem offensichtlich unzutreffenden Ergebnis führen würde.

Die tatsächliche Verständigung ist also immer dann möglich, wenn ein Schätzungsspielraum, Bewertungsspielraum, Beurteilungsspielraum oder Beweiswürdigungsspielraum besteht oder der Sachverhalt zwar noch aufklärbar ist, dies aber nur mit enorm vielen und aufwendigen Arbeitsschritten erledigt werden kann.

Der Sachverhalt muss sich also grundsätzlich noch aufklären lassen. Denn wenn der Sachverhalt unaufklärbar ist, greifen denknotwendig die Beweislastregeln. Damit geht eine tatsächliche Verständigung nur, wenn der Sachverhalt sich grundsätzlich noch aufklären lässt. Dabei muss man auch berücksichtigen, dass das Finanzamt zwar den Sachverhalt aufklären muss, aber nur, wenn der Steuerpflichtige mitwirkt. Die Aufklärungspflicht wird gröber und rudimentärer, wenn der Steuerpflichtige nicht oder nur eingeschränkt mitwirkt. Wenn aber hier der Steuerpflichtige mitwirkt, Beweisanträge stellt, Zeugen bringt, aufzeigt, wie weiter ermittelt werden kann, wird das Finanzamt sich dem nicht verschließen können und nicht dürfen, ohne gegen seine Amtsermittlungspflicht zu verstoßen. In dieser Situation ist es möglich, aber auch nicht einforderbar, dass das Finanzamt den Weg einer tatsächlichen Verständigung wählt und statt einer langen umfangreichen Ermittlung des Sachverhalts bereit ist, einen fiktiven Sachverhalt, der nicht ermittelt ist, sondern letztlich nur (mehr oder weniger einvernehmlich mit dem Steuerpflichtigen) geschätzt ist, annimmt und diesen dann der Besteuerung zugrunde legt. Damit kürzt das Finanzamt in dieser Situation das Verfahren ab, verlässt den Amtsermittlungsgrundsatz unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie und einigt sich auf einen erfunden, geschätzten Sachverhalt, weil der richtige Sachverhalt nur unter erschwerten Umständen ermittelt werden könnte. Damit erspart das Finanzamt human resources, da die Ermittlung ansonsten mit überdurchschnittlichem Arbeits- und Zeitaufwand und/oder mit überdurchschnittlicher Zeitdauer verbunden wäre.

Aber das Argument des unverhältnismäßigen Arbeits- und Kostenaufwands ist natürlich kein Zaubermittel, um auf verlorenem Posten stehende Verfahren doch noch zu retten. Wenn die Sache eindeutig aus Sicht des Finanzamts ist, wird Beweis erhoben, soweit erforderlich und sachdienlich und dann auch durch Einspruchsentscheidung streitig entschieden. Zeit- und Kostenersparnis ist also kein Hilfsargument für eine sonst schwache oder fehlende Argumentations- oder Beweiskette.

Beispielsfall 1: In einer Betriebsprüfung vertritt das Finanzamt die Auffassung, dass die Buchführung des Taxi-Unternehmens nicht ordnungsgemäß sei, da nicht alle Einnahmen erfasst sind. Es belegt dies anhand des Chi²-tests und fehlender Schichtzettel und eines rollierenden Zeitreihenvergleichs. Der Prüfer meint, die Relation von Besetzt- zu Leerfahrten sei zu gering und will 50.000 € pro Veranlagungszeitraum hinzuschätzen.

Der Steuerpflichtige und dessen Berater halten dagegen: die täglichen Kassenberichte genügen, da das Unternehmen eine offene Ladenkasse hat und Chi² wird allein nicht zur Verwerfung der Buchführung nicht anerkannt. Darüber hinaus bietet der Steuerpflichtige für die Richtigkeit seiner Buchführung Zeugenbeweis seiner Fahrer an und fertig eine Nachkalkulation, die den Bezinverbrauch zu den zurückgelegten Kilometern ins Verhältnis setzt und das Buchführungsergebnis stützt, indem sie nur 3 % nach oben von den erklärten Erlösen abweicht und diese minimale Abweichung bei einer Schätzung bzw. Nachkalkulation eben die typische Ungenauigkeit darstellt.

In dieser Situation ist es für den Prüfer deutlich einfacher und schneller, wenn er sich mit dem Unternehmen etwa über die Höhe der Einnahmen einigt, also eine tatsächliche Verständigung herbeiführt. Dann ließe sich vielleicht statt der von ihm angedachten Zuschätzungen in Höhe von 50.000 € pro Veranlagungszeitraum auch eine Zuschätzung in Höhe der 3 % oder in Höhe eines dazugerechneten Sicherheitszuschlages ins Auge fassen, also etwa 5 % mehr Umsatz. Der Steuerpflichtige wird sich in der Situation überlegen, ob er streitet, ggf. weitere Analysen, Verprobungen selbst durchführt, weitere Beraterkosten, ggf. auch die Hinzuziehung eines Spezialisten veranlasst, oder sich ggf. einigt. Der Prüfer ist indes blockiert, da er sich nicht neuen Fällen zuwenden kann, sondern hier weiter verproben und analysieren muss und sich mit den Einwendungen des Steuerpflichtigen auseinandersetzen muss. Es kann also für beide Seiten attraktiv sein, sich zu einigen. Allerdings für beide Seiten nicht um jeden Preis …

An dieser Stelle kann natürlich eine tatsächliche Verständigung erfolgen – oder einfach nur eine individuelle Einigung. Die Rechtsbehelfsstelle bzw. der Prüfer könnten je nach dem, ob wir noch in der BP oder im Rechtsbehelfsverfahren sind, jeweils nachgeben oder abhelfen. In der BP kann er Prüfer einfach seine Feststellungen entsprechend anpassen und so rechnen, dass es passt. Dann braucht es auch keine Tatsächliche Verständigung und dann keine Unterschrift des zuständigen Sachgebietsleiters des Veranlagungsbezirks. Bleibt es aber offen bei den Unklarheiten und einigt mn sich im Rahmen der Verfahrensökonomie, keine weiteren Prüfungsschritte mehr zu unternehmen, kann man auch hier eine tatsächliche Verständigung wählen.

Die tatsächliche Verständigung bindet den Steuerpflichtigen und das Finanzamt bei der rechtlichen Würdigung bestimmter Sachverhalte, die im Rahmen einer Betriebsprüfung strittig sind. Mit der Unterzeichnung durch den Steuerpflichtigen und den Sachgebietsleiter des Veranlagungsbezirks (oder höher, also etwa dem (stellvertretenden) Amtsvorsteher) oder bei der veranlagenden Betriebsprüfung auch der Unterschrift des Sachgebietsleiters der Betriebsprüfung ist dann die Verständigung für alle bindend, es sei denn, sie wäre aufgrund von Täuschung erschlichen worden oder sie würde zu unerträglich falschen Ergebnissen führen.

Die individuelle Einigung wird indes nirgends schriftlich fixiert, sie wird in der Regel einfach nur entweder im BP-Bericht in der angepassten, vereinbarten Feststellung dargestellt, oder etwa durch die Rechtsbehelfsstelle dann in Form einer Teilabhilfe umgesetzt. Man kann hier zunächst einmal eine Prüfberechnung erbitten und dann der Erledigung in dieser Form zustimmen, so dass dann geänderte Bescheide ergehen und der Einspruch danach für erledigt erklärt wird.

 

Soweit die Rechtsbehelfsstelle dann allerdings eine Einspruchsrücknahme vor der Abhilfe durch Änderungsbescheide oder tatsächliche Verständigung wünscht, kann dem natürlich nicht gefolgt werden. Denn mit der Einspruchsrücknahme wären die den Bericht auswertenden Bescheide bestandskräftig. Die Rücknahme bzw. besser Erledigungserklärung kann natürlich in Aussicht gestellt werden für den Fall der Abhilfe und kann danach erklärt werden, nicht anders herum. In einer tatsächlichen Verständigung taucht das Problem nicht auf, da dort dann eine streitbeendende Klausel formuliert werden kann, etwa dass damit die Betriebsprüfung und alle weiteren Feststellungen erledigt sind und keine weiteren Streitpunkte mehr aus der BP bestehen, o.ä..

Eine individuelle Einigung mit dem Prüfer oder der Rechtsbehelfsstelle ist also so lange nicht fest und bindend, bis sie in einen Bescheid einmündet. Tatsächliche Verständigung hat an der Stelle keine Vorteile, da sie auch vorbereitet werden muss und die Zustimmung des Sachgebietsleiters des Veranlagungsbezirks eingeholt werden muss. Dies bedeutet, dass in beiden Fällen Zeit verstreicht, die Beteiligten im Finanzamt sich anders entschließen können bzw. andere Entscheidungsträger mit hinzugezogen werden können, neu nachdenken können und andere Wege vorschlagen können. Meist weiß ein Prüfer, wie die Entscheidungsträger im Finanzamt ticken und wie sie entscheiden werden. Überraschungen kann es trotzdem immer geben. Der erfahrene Prüfer spricht indes die Möglichkeiten vorher im Amt ab und kennt dann seine Möglichkeiten. Manchmal versteckt er sich auch dahinter, dass andere im Amt nicht zu mehr Nachgabe bereit sind und ihm die Hände gebunden sind …

War an dem Abschluss der tatsächlichen Verständigung kein für die Entscheidung über die Steuerfestsetzung zuständiger Amtsträger des Finanzamts beteiligt, kann dieser Mangel nicht durch nachträgliche Zustimmung geheilt werden (BFH), Az. XI R 68/92, BFH/NV 1998 S. 580). Dann ist und bleibt die tatsächliche Verständigung ist unwirksam! Sie kann allenfalls neu abgeschlossen werden.

Die Einigung als auch die tatsächliche Verständigung können aber korrigiert werden, wenn neue Tatsachen und neue Beweismittel zutage treten, etwa im Rahmen einer Fahndungsdurchsuchung. Wird das Schwarzbuch des Taxiunternehmers gefunden, kann die tatsächliche Verständigung oder due Einigung korrigiert werden, die neuen Erkenntnisse also dann verarbeitet werden. Der Auswertung der neuen Tatsachen und Beweismittel sind also nicht etwa durch die Tatsächliche Verständigung gesperrt. Umgekehrt: der Steuerpflichtige hat die Mehrergebnisse bestritten und in der Tatsächlichen Verständigung oder in der Einigung falsche Tatsachen behauptet. Dies sind grundsätzlich neue falsche Erklärungen, die neben den ursprünglich falschen Erklärungen neue falsche Behauptungen sind, die zwar als mitbestrafte Nachtat nicht separat verfolgt werden, aber für den Verjährungsbeginn bzw. das Verjährungsende erheblich sind bzw. bei Eintritt der Strafverfolgungsverjährung der ursprünglichen falschen Steuererklärungen dann neue steuerstrafrechtlich zu verfolgende Taten darstellen.

Probleme gibt es aber aus einer ganz anderen Richtung: die Tatsächliche Verständigung kann durch eine Erpressung, Nötigung oder Bedrohung durch das Finanzamt zustande kommen und damit natürlich anfechtbar sein. So was gibt’s doch gar nicht? Nun denn, dazu folgender

Beispielsfall 2:

Bei der schüchternen schönen 26-jährigen Blumenladenbesitzerin findet nach 4 Jahren die erste Betriebsprüfung statt. Der Prüfer stellt zahlreiche Mängel fest und er möchte die Buchführung verwerfen und Zuschätzungen vornehmen. Es kommt zu mehreren Zwischenbesprechungen. Schließlich kommt es dann zu einer Schlussbesprechung im Amt. Der Blumenladenbesitzerin war gar nicht klar, dass dies die Schlussbesprechung ist und sie wusste auch nicht, welche Bedeutung dieser Besprechung zukommt. Im Laufe des Gesprächs rechnet der Prüfer der Steuerpflichtigen vor, was es kosten könnte. Sie behauptet, dass alles ordnungsgemäß bei ihr sei und sie die Mehrergebnisse nicht verstehe und auch gar nicht bezahlen könne. Der Sachgebietsleiter meint, dass das Finanzamt noch günstog geschätzt habe. Statt der hier im Raum stehenden Zuschätzungen von 10.000 € pro Veranlagungszeitraum könnten auch ganz schnell 30.000 oder 40.000 € da herauskommen. In den Vorgesprächen hatte sie den Prüfer so verstanden, dass vielleicht 5.000 bis 6.000 € Mehr Gewinn pro Jahr herauskommen könnten. In der Besprechung nun waren es schon 10.000 € pro Jahr und nun sagte der Chef für sie sehr bedrohlich, dass da auch 30.000 oder 40.000 € herauskommen könnten. Das wäre ihr Ruin. Sie bittet, bettelt, fleht, diskutiert. Sie hat aber gegen die beiden bärbeißigen, hartnäckigen Männer vom Finanzamt keine Chance. Dann sagt der Betriebsprüfer auch noch, dass sie sich mit ihnen auch einigen könne, dann würde man davon absehen, die Sache an die Strafsachen- und Bußgeldstelle abzugeben. Wenn sie sich nicht mit ihnen einigen wolle, sagte dann der Chef, würde man das volle Programm fahren, dann aber würde aus den Bescheiden gegen sie vollstreckt, wenn sie nicht freiwillig zahle, ein Strafverfahren würde dann natürlich gegen sie eingeleitet und sie könne dann vor dem Finanzgericht klagen – aber Chancen hätte sie keine. Nach 2 Stunden Gespräch ist sie völlig fertig. So ist noch nie jemand mit ihr umgesprungen. Der Prüfer schlägt ihr vor, sie könne das alles auch vermeiden, wenn sie hier die Tatsächliche Verständigung unterschreibe. Er hätte sie schon mal vorbereitet, füllt die 10.000 € als Zuschätzung pro Jahr ein, druckt die tatsächliche Verständigung aus und schiebt sie ihr zur Unterschrift hin. Sie bricht zusammen und unterschreibt. Der Sachgebietsleiter der veranlagenden Betriebsprüfung unterschreibt ebenfalls. Dann verabschieden sie sich und sie geht raus aus dem Finanzamt und weint. Sie fühlt sich ohnmächtig, ausgebeutet, über den Tischgezogen…. Einige Tage später geht sie zu einem Fachanwalt und berichtet den Sachverhalt. Sie will die Tatsächliche Verständigung anfechten wegen Drohung und Erpressung.

Auf die Anfechtung hin sind der Prüfer und dessen SGL entsetzt. Sie hätten niemanden bedroht. Nur die Alternativen erläutert und über mögliche Konsequenzen berichtet. Bedroht oder erpresst hätten sie (angeblich) niemanden …?

Aus Sicht der Steuerpflichtigen sieht das ganz anders aus. Natürlich ist das keine wirksame Tatsächliche Verständigung, da es auf den Empfängerhorizont ankommt, verobjektiviert auf den eines normal empfindlichen, normal verständigen Dritten in der Lage der Steuerpflichtigen. Dabei ist das sprunghafte anspringen der Zahlen, die deutlich überzogenen Alternativzahlen bei Nichtunterschreiben, das Inaussichtstellen eines Steuerstrafverfahrens bei Nichtunterschreiben empfindliche Übel, auf die die Beamten vorgaben, Einfluss zu haben. Es waren keine zutreffenden Belehrungen. Denn wenn die 40.000 € pro richtig gewesen wären, hätten die Beamten ein Sonderangebot von 10.000 € pro VZ nicht einfach in den Raum stellen dürfen. Umgekehrt wenn 10.000 € pro VZ zutreffend waren, warum drohten sie dann mit 40.000 € als angeblich richtige, mögliche Alternative? Auch muss das Strafverfahren eingeleitet werden, wenn ein Anfangsverdacht vorliegt, § 152 stopp. Ob die Hinterziehung 10.000 € oder 40.000€ pro VZ beträgt, spielt dabei keine Rolle, warum Abhängigkeiten zur Unterschrift unter die TV hergestellt wurden, kann nur so verstanden werden, dass mit diesen Drohungen die Steuerpflichtige zur Unterschrift gebracht werden sollte.

Rechtsfolge: die angefochtene TV ist unwirksam. Die Beamten sind wegen der Besorgnis der Befangenheit aus dem Verfahren auszuschließen und die BP ist nicht durch diese Tatsächliche Verständigung beendet. Darüber hinaus laufen Ermittlungsverfahren gegen die Beamten wegen des Verdachts der Erpressung, Nötigung, Bedrohung etc. an.

 

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[1] Das ALR wurde 1792 zunächst als „Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten“ (AGB) fertiggestellt. Unter dem Eindruck der Ereignisse der Französischen Revolution erfolgte eine nochmalige Überarbeitung, bei der die reaktionären und konservativen Eliten in Preußen ihre Bedenken gegen die freiheitliche Grundtendenz des Gesetzes durchsetzen konnten: Viele freiheitliche und vernunftrechtliche Bestimmungen wurden entfernt oder eingeschränkt (so die Wohlfahrt als Staatszweck). Das Gesetz trat dadurch erst unter Friedrichs Nachfolger Friedrich Wilhelm II. am 1. Juni 1794 in Kraft.

[2] Eine grundsätzliche Unterscheidung des öffentlichen Rechts zum Privatrecht ergibt sich daraus, dass im öffentlichen Recht der Einzelne dem Staat untergeordnet ist, während sich im Privatrecht der einzelne Bürger und andere Rechtsträger gleichgeordnet gegenüber stehen. Der Staat nimmt als Autorität die Angelegenheiten der Allgemeinheit wahr, der Einzelne muss sich dem Gemeinwesen unterordnen, damit die Interessen der Allgemeinheit gewahrt bleiben. Die Vorschriften des öffentlichen Rechts sind in weiten Teilen zwingendes Recht, d.h. von den festgelegten Regeln sind keine Abweichungen zulässig.

[3] Der Rechtsweg ist bei dieser Auslobung natürlich ausgeschlossen

About Jörg Burkhard

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Strafrecht, Spezialist für Betriebsprüfung, streitiges Steuerrecht, Steuerfahndung, Zollfahndung, Arbeitgeberstrafrecht, Zollstrafrecht, Selbstanzeige, Tax Compliance

1 Comment

  1. Thomas Ballenweg

    Mit großem Interesse lese ich Ihre Berichte. Sie bieten den ersten 30 Lesern kostenlos Ihr Buch an, wenn Sie „Finanzamts-Merkwürdigkeiten“ mitgeteilt bekommen.

    Folgender Fall: Abgabe Steuererklärungen 2009 ff ; V+V, Erwerb eines alten Gebäudes EFH in 2009, AfA wird gewährt, vorläufig hinsichtlich der Einkunftserzielungsabsicht, Erweiterung in ZFH, AfA wird allerdings wie bisher in den Steuererklärungen angesetzt, Anlage über die nachträglichen HK in der Steuererklärung beigefügt plus Ordner mit den Rechnungen vorgelegt; Fehler meinerseits den einheitlichen Funktionszusammenhang nicht erkannt (V+V), sondern irrtümlich gedacht, dass AfA für das neue OG erst nach Bezugsfertigkeit gegeben ist.Veranlagungsbeamter erhöht von sich aus ohne mein Zuwirken die AfA 2012 und 2013 entgegen der Steuerklärungen wesentlich um 9.000 Euro bzw. 15.000 Euro. Die Erhöhung wurde zudem in den Erläuterungen noch mitgeteilt. Der Bescheid 2012 steht unter VdN. Außenprüfung in 2013; Außenprüfer prüfen jedoch nicht richtig vor Ort, da der Rechnungsordner verloren gegangen ist. Nachweislich lag er beim FA im Veranlagungsbezirk vor, das ist auch kein Thema. Die StraBu-Stelle sagt jetzt Steuerhinterziehung liegt vor in Höhe der vom FA vorgenommenen AfA Erhöhung. Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO mit eine Auflagenzahlung von gezahlten 1.000 Euro (jedoch ohne die erforderliche Zustimmungserklärung). Besteuerungsverfahren läuft aber weiter und mittlerweile wurde sogar eine Tatsächliche Verstädigung angeboten (liegt schriftlich vor), die ich jedoch abgelehnt habe. Üblicherweise schließen sich die Tatsächliche Verständigung und Steuerhinterziehung jedoch aus.
    Falls ich Ihr Interesse geweckt haben sollte, lege ich Ihnen gerne den dazugehörigen Schriftverkehr vor.

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